Impugnazione immediata/2. Il contrasto interpretativo e il conflitto con i principi del diritto comunitario

Sull'individuazione dell'effettivo momento di decorrenza dell'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione è sorto, in sede di prima applicazione della nuova norma, un contrasto interpretativo anche giurisprudenziale.

Quando si deve impugnare il provvedimento di ammissione o esclusione: le norme di riferimento
Nell'ordinamento vi sono più norme che, in maniera non perfettamente coordinata, individuano il momento da cui decorre il termine decadenziale per l'impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione.
L'articolo 29 del D.lgs. 50 prevede che il suddetto termine decorra dal momento in cui gli atti in questione sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. L'articolo 120, comma 2-bis del Codice del processo amministrativo prevede che i provvedimenti di ammissione ed esclusione vadano impugnati nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione degli stessi sul profilo del committente. Infine, il successivo comma 5 sempre dell'articolo 120 stabilisce che il termine di impugnazione di trenta giorni decorre dalle comunicazioni inviate dalla stazione appaltante ai concorrenti e, in ogni caso, dalla conoscenza dell'atto.
Proprio con rifermento a quest'ultima previsione si contrappongono due diversi approcci interpretativi. Secondo un primo orientamento il termine per l'impugnativa decorre solo dalla pubblicazione del provvedimento sul sito web dell'ente appaltante. Questa interpretazione - che è quella accolta dalla pronuncia del Consiglio di Stato n.1902/2018 del 29 marzo scorso - si basa essenzialmente sulla considerazione che la previsione del comma 2-bis, in quanto norma speciale, prevarrebbe su ogni altra disposizione. Di conseguenza, non può trovare spazio la tesi opposta che si basa sulla previsione secondo cui la conoscenza dell'atto, comunque acquisita, fa decorrere il termine di impugnazione. In sostanza secondo quest'ultima tesi, che potremmo definire di tipo sostanzialista, non è necessaria la pubblicazione del provvedimento sul sito web dell'ente appaltante, a condizione che il concorrente abbia avuto piena conoscenza del contenuto del provvedimento di ammissione o esclusione e ne abbia potuto apprezzare in pieno la lesività e le ragioni della stessa.

Tenuto conto del notevole impatto che le nuove norme hanno sulla posizione dei concorrenti, che vedono fortemente limitato, almeno sotto il profilo temporale, il loro diritto all'impugnazione, appare preferibile la prima tesi, che viene a riequilibrare detta posizione.
Un ulteriore indizio in questa direzione è peraltro costituito dalla previsione dell'articolo 29, laddove espressamente prevede che ai fini del decorso del termine di impugnazione di cui al comma 2-bis dell'articolo 120 è necessario che l'ente appaltante metta a disposizione gli atti di ammissione ed esclusione, corredati di motivazione.
Il riferimento alla necessità di motivazione sembra chiudere il cerchio. Per poter impugnare un atto di ammissione o di esclusione con cognizione di causa è necessario che il concorrente abbia piena contezza delle ragioni che hanno ispirato il provvedimento dell'ente appaltante. E questa piena cognizione molto difficilmente si acquista attraverso una conoscenza "di fatto", che ciò prescinde da un provvedimento formale adottato e reso pubblico dall'ente appaltante.
D' altronde che questo secondo orientamento sia da preferire trova indiretta conferma anche nella giurisprudenza prevalente che in passato si è formata in tema di impugnazione dell'aggiudicazione. Tale giurisprudenza ha evidenziato come il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dal momento in cui il concorrente ha avuto piena conoscenza del contenuto dell'atto, derivante dall'analisi del provvedimento e delle motivazioni di cui si compone.

I dubbi di compatibilità con l'ordinamento comunitario
Un altro aspetto di criticità insito nel procedimento speciale superaccelerato è costituto dai dubbi della sua compatibilità con l'ordinamento comunitario.
Tali dubbi hanno trovato espressione nell'Ordinanza del Tar Piemonte, Sez. I, 17 gennaio 2018 con cui è stata rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione pregiudiziale della compatibilità dell'articolo 120, comma 2-bis del Codice del processo amministrativo - che disciplina appunto il rito superaccelerato - con i principi del giusto processo e della effettività della tutela, propri del diritto comunitario.
I dubbi sono sorti in considerazione del fatto che il rito speciale del comma 2-bis dell'articolo 120 prefigura una tutela di tipo oggettivo, che prescinde cioè dall'interesse soggettivo del ricorrente. Ciò in quanto il concorrente è chiamato a ricorrere presso il giudice amministrativo pur in assenza di una lesione attuale e concreta della sua posizione, giacché egli è obbligato ad impugnare le ammissioni e le esclusioni ben prima di conoscere gli esiti della gara e quindi senza sapere se si collocherà in una posizione utile nella gara medesima.
In altri termini nelle gare di appalto l'interesse attuale e concreto sorge solo con l'aggiudicazione, e quindi prima di tale momento è difficilmente configurabile una sua lesione che a sua volta legittima l'instaurazione del contenzioso.
In questo senso le norme introdotte hanno disegnato una tipologia di contenzioso che si qualifica in termini di giudizio di diritto oggettivo, che prescinde cioè dalla lesione effettiva e immediata della posizione dei concorrenti.
Da ciò derivano i dubbi di compatibilità con la normativa comunitaria, che si caratterizza per i principi del giusto processo e soprattutto della effettività sostanziale della tutela giurisdizionale.
Detto altrimenti, l'ammissione o l'esclusione dalla gara costituiscono degli atti endoprocedimentali, cioè degli atti intermedi della procedura di gara, che di per sè non attribuiscono alcuna utilità immediata ai concorrenti ammessi e, specularmente, alcun pregiudizio immediato agli altri concorrenti. Di conseguenza appare fuorviante e non in linea con i principi di diritto comunitario che disciplinano la tutela giurisdizionale imporre ai concorrenti l'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione. Tali provvedimenti infatti intervengono in un momento che può essere anche di molto anteriore a quello dell'aggiudicazione, il che significa anticipare in maniera significativa la tutela giurisdizionale e in particolare obbligare ad attivare la stessa pur in assenza di un concreto ed attuale interesse a farlo, in aperto contrasto con il principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale.
Va peraltro rilevato che altra parte della giurisprudenza si è espressa in senso opposto. In particolare il Tar Campania, sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696 ha evidenziato come il rito acceleratorio contenuto nel comma 2-bis dell'articolo 120 sia pienamente coerente con il principio di ragionevolezza dei tempi di durata del processo e non ponga alcuna problematica di compatibilità né con il diritto comunitario né con il nostro assetto costituzionale.