Dossier sottosoglia/3. Oltre l'articolo 36: le altre norme del codice sulle gare fino a un milione di euro

Con i suoi cinque milioni di gare (dato Air), il sotto-soglia è il mercato di elezione delle Pmi, anche perché gli operatori economici con caratteristiche da grande impresa possono trovare conveniente gareggiare quando il livello si attaglia alle medie imprese, ma è raro che ciò accada per valori che si collocano alla portata delle micro-imprese.
La domanda da porsi è un'altra e riguarda il legislatore, il quale, invece di appellarsi, con ripetitività meccanica, ai principi, che cita anche a sproposito, come nell'articolo 4, farebbe meglio ad accompagnare l'attività di stazioni appaltanti e imprese con una normativa capace di assecondarne l'operatività con la necessaria scorrevolezza procedurale.
Tutto questo è assente nel Codice vigente ed è aggravato anche dallo sforzo che compiono le linee-guida per destreggiarsi in un ambiente normativo caratterizzato dalla impredittività del risultato interpretativo-applicativo.
L'attenzione va concentrata su una questione di fondo, che si potrebbe definire di sistema.
Si fa riferimento al rapporto che intercorre tra il regime del sotto-soglia e l'ordinamento generale del Codice 50.
Più chiaramente, il problema che fa da sfondo alle tematiche specifiche è, se il regime normativo del sotto-soglia costituisca un sistema in sé conchiuso, oppure è soltanto un capitolo facente parte dell'assetto generale del Codice 50.

La domanda alla quale si cercherà di dare risposta è la seguente: i servizi e le forniture sotto-soglia e i lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro sono assoggettati oppure no agli articoli del Codice in cui mancano riferimenti al sotto-soglia?
Per cogliere il senso di questa domanda, occorre partire dalla disposizione contenuta nell'originario testo del comma 1 dell'articolo 35 del Codice 50 e ricordare la profonda differenza esistente tra l'impostazione data alla materia dal legislatore del 2016, rispetto alla soluzione normativa contenuta nel Codice del 2006.
Quest'ultimo si era preoccupato di accorpare in un apposito Titolo della Parte II la normativa applicabile al sotto-soglia, e non aveva mancato di indicare gli articoli delle restanti parti di quel Codice che trovavano applicazione in tale settore.

Il quadro "frastagliato" del codice appalti
Il legislatore del 2016 aveva, invece, adottato una soluzione tranchant, stabilendo, nel primo comma dell'articolo 35, che il Codice 50 avrebbe trovato applicazione soltanto sopra-soglia.
Per il sotto-soglia, invece, la disciplina doveva ricavarsi da un assetto normativo per così dire frastagliato, in quanto, facendo perno sull'articolo 36 come norma-base, per il resto affidava alla buona volontà di stazioni appaltanti e imprese di collegare le norme sparse per un'applicazione coerente dei singoli articoli nei quali erano contenute disposizioni per il sotto-soglia.
Ne era scaturito un quadro normativo che, per quanto disperso in una molteplicità di articoli e necessitante di capacità ricostruttive da parte dell'interprete, permetteva di individuare, per differenza, le disposizioni che non si applicavano nel sotto-soglia.
In altri termini, posto che per il citato primo comma dell'articolo 35, le disposizioni del Codice non trovavano applicazione sotto-soglia, la relativa disciplina non poteva che essere costituita dal coacervo di norme che espressamente avevano riguardo per i contratti di valore inferiore alle soglie e ne discendeva di necessità che le restanti disposizioni non si applicavano.

Il correttivo spariglia le carte
Il successivo decreto legislativo n. 56/2017 ha corretto il tiro sopprimendo la disposizione del primo comma, ma non si è preoccupato di adattare a questo nuovo corso l'impostazione originaria, costringendo, di conseguenza, l'interprete a dover decidere se le circa 25 disposizioni dedicate al sotto-soglia costituiscano un diritto speciale o una deroga all'ordinamento generale, giacché, nel primo caso, non troverebbero applicazione al sotto-soglia le restanti disposizioni del Codice prive di riferimento ai contratti di minore importo, mentre diversa sarebbe la conclusione nel caso opposto della deroga.
A questo punto, non è fuori luogo ripercorrere rapidamente gli articoli costituenti questo regime speciale (o derogatorio).
La prima disposizione è la norma-base del sotto-soglia, vale a dire il citato articolo 36, che riveste, a questi fini, un'importanza particolare, in quanto, fissando il confine quantitativo fra questa normativa e le procedure ordinarie, farebbe propendere per la qualificazione della normativa sotto-soglia in termini di regime speciale, anche perché, se fosse, invece derogatorio, non sarebbe stato necessario prevedere la possibilità per le stazioni appaltanti di optare per il regime ordinario.
Nelle altre disposizioni, qui di seguito elencate, questa opzione manca, dal che nasce un interrogativo di questo tipo: se la singola stazione appaltante sceglie la strada delle procedure ordinarie, può, per esempio, costituire la commissione dell'articolo 77 con soggetti interni?

Tutte le disposizioni (e i dubbi) sul regime "speciale" per il sottosoglia
Ma, riprendiamo il filo della ricognizione delle disposizioni facenti parte di questo regime speciale, cominciando dai lavori sovvenzionati, per i quali l'articolo 1 afferma che il Codice trova applicazione soltanto se tali lavori sono di importo superiore ad 1 milione di euro. Al di sotto del milione di euro, si applica l'articolo 36 oppure il codice civile? L'opzione interpretativa più convincente è che si applichi il diritto comune, perché, se i relativi contratti ricadessero nell'articolo 36, si avrebbe l'assurdo che la stazione appaltante, ove optasse per le procedure ordinarie, andrebbe in contraddizione con la richiamata norma dell'articolo 1.
Anche la programmazione, con le sue limitazioni di valore (100mila euro per entrare in programmazione e più di 1 milione di euro per entrare nell'elenco annuale, tanto per restare nei lavori), si iscrive in un ordinamento semplificato che tuttavia non pone problemi di rapporti con l'ordinarietà.
Nello stesso ambito, si colloca anche la progettazione che è semplificata sia allorché si tratti di manutenzione ordinaria di importo inferiore a due milioni e mezzo di euro; sia ai fini della verifica, che risulta alleggerita con riferimento ai progetti di importo inferiore ad 1 milione di euro.
L'affidamento diretto della progettazione entro il limite dei 40mila euro appartiene, al pari dell'affidamento di cui alla lettera a) del comma 2 dell'articolo 36, ad un sub-regime del sotto-soglia nel quale si iscrive, tra altre disposizioni, anche l'articolo 32, comma 1, il quale detta una disciplina semplificata che tale, a ben vedere, non pare, in quanto contiene un elenco dei contenuti della determina a contrarre, che sembrano comuni a tutte le procedure, senza distinzione d'importo.
Anche in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti, è previsto un regime speciale se l'importo si colloca in valori inferiori alle soglie.

La suddivisione in lotti
Il caso degli appalti suddivisi in lotti merita una notazione particolare con riferimento al comma 11 dell'articolo 35, in quanto appare evidente che il legislatore del Correttivo, nel sopprimere il primo comma, non si è avveduto di quanto era stato stabilito in tale comma, vale a dire l'esonero dall'applicazione del "presente Codice" quando il valore stimato del lotto era inferiore ad 1 milione di euro. Ancora una volta, ritorna la domanda: in questo caso, quale norma si applica? Scegliendo l'articolo 36, bisognerebbe aggiungere che la stazione appaltante non potrebbe optare per il regime ordinario.
A proposito della composizione della commissione giudicatrice di cui all'articolo 77, si è già detto.

La qualificazione
Quanto al regime di qualificazione dei lavori pubblici nei settori ordinari, la disciplina applicabile per gli appalti inferiori a 150mila euro non è definibile né speciale né derogatoria, perché, a ben vedere, è l'unica conforme sia alle direttive europee sia al nostro sistema costituzionale, il quale permette di spogliare la Pubblica amministrazione di una sua funzione - nel caso di specie, la qualificazione - soltanto se vi è copertura normativa e se l'amministrazione adotta un provvedimento in tal senso; ma, se il nuovo titolare del potere di qualificare è un soggetto privato, non è sufficiente la sola previsione normativa, in quanto occorre un atto della singola stazione appaltante che trasferisce una propria specifica funzione al privato: è il modello delle concessioni. Ma, al di là di questo, la norma dà luogo ad un'evidente disparità di trattamento perché, se si permette alle imprese dotate di Soa di concorrere nell'area dei 150mila euro - in questi termini, l'articolo 90 del Regolamento 207 che però è privo di copertura normativa -, si crea una disparità concorrenziale, dovuta al fatto che i requisiti delle imprese prive di Soa è calcolato sugli ultimi cinque anni, mentre quello delle "soate" si estende fino a dieci anni.

Cauzione e criteri di aggiudicazione
Un altro tassello del sistema normativo sotto-soglia riguarda sia la cauzione provvisoria sia la definitiva, in ordine alle quali le stazioni appaltanti sono autorizzate a prescindere dal richiederle per gli affidamenti diretti della lettera a) del comma 2 dell'articolo 36.
In materia di criteri di aggiudicazione, l'articolo 95, comma 3, introduce un elemento unificante, in quanto, per i servizi sociali, di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, per quelli ad alta intensità di manodopera e di ingegneria e architettura e comunque di natura tecnica e intellettuale, nonché per i servizi e le forniture standardizzate e "le cui condizioni sono definite dal mercato" di cui alla lettera b) del successivo comma 4, il criterio non può essere che la qualità/prezzo, senza distinzione di importo; mentre l'ordinamento si ripartisce di nuovo tra sotto e sopra-soglia nel caso del comma 4 per i lavori, oltre che per le forniture e i servizi ripetitivi.
Tuttavia, in questo saltabeccare da una tipologia all'altra, si è creato un buco, in quanto sono restati fuori i servizi (e le forniture) che non appartengono né alle lettere a) e b) del comma 3, né a quelli delle lettere b) e c) del comma 4. Piuttosto, è da decifrare la disposizione del comma 7 dell'articolo 36 laddove le linee-guida sono chiamate a supportare le stazioni appaltanti che «intendono avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale». Non si tratta di una facoltà, ma di un obbligo: le stazioni appaltanti non possono rinunciare al preciso dovere di non aggiudicare alle offerte anomale. Se poi il legislatore voleva riferirsi all'esclusione automatica, ebbene, l'intenzione gli è rimasta nella penna ed è difficile tirarla fuori.

Il collaudo
Tralasciando le relazioni uniche di cui all'articolo 99, anche il collaudo presenta un doppio regime in funzione delle soglie e, negli stessi termini, è anche l'articolo 105 sul subappalto. A questo proposito, la posizione delle Pmi risulta soltanto apparentemente alleggerita, perché in realtà il sotto-soglia ne viene fuori notevolmente appesantito, a meno di non ritenere che l'eventuale iscrizione nelle white list non comporti l'esonero da ogni successivo controllo.

In conclusione
Come concludere queste riflessioni sul sotto-soglia? Dicendo innanzitutto che il precedente regime era molto più semplice; aggiungendo che, nonostante lo sforzo delle linee guida n. 4 - che però sembrano eccedere oltre il necessario, specialmente con riferimento agli affidamenti diretti per i quali è previsto uno spezzettamento che non sembra coerente con la finalità agevolativa immaginata dal legislatore - la disciplina del sotto-soglia si presenta di decifrazione così complicata che v'è da chiedersi se, a questo punto, non sia più semplice utilizzare le procedure ordinarie.

(*) L'autore è il Segretario Generale dell'Igi