Esclusione per gravi illeciti, Antitrust contro Anac: l'indicazione «estensiva» farà salire il contenzioso
L'Antitrust avanza perplessità su una particolare fattispecie del più ampio e delicato strumento dell'esclusione dell'impresa per gravi illeciti, così come regolamentato dalle linee guida n.6 dell'Autorità anticorruzione (nell'ultima versione dell'ottobre 2017). Si tratta delle misure "esecutive" prese dall'Autorità per la regolazione della concorrenza e del mercato nei confronti di una impresa. Tali misure - nella nuova impostazione dell'Anac - rientrano tra gli elementi che la stazione appaltante deve valutare ai fini di una eventuale decisione di esclusione dell'impresa dalla gara. Una scelta, sottolinea l'autorità presieduta da Giovanni Pitruzzella, che rischia di incrementare il contenzioso. Da qui il suggerimento di considerare rilevanti, ai fini della procedura di esclusione dell'impresa, solo i provvedimenti «divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo».
Gli argomenti dell'Antitrust
Le osservazioni dell'Antitrust sono contenute nel parere AS1474 pubblicato dall'Autorità Antitrust sul bollettino dello scorso 19 febbraio. Il caso evidenziato riguarda «i provvedimenti esecutivi dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette e per illeciti gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare». In tali casi - come prevede la linea guida 6 dell'Anac (Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice) - la stazione appaltante deve valutare l'integrità dell'operatore e, può, eventualmente, decidere la sua esclusione.
La scelta di attribuire rilevanza al provvedimento meramente "esecutivo" dell'Autorità - e non più ai "provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato" (come era invece previsto nella precedente versione delle linee guida) «comporta alcune criticità», segnala l'Antitrust.
Possibile contrasto con il codice appalti (art. 80 c.10)
«Al riguardo - scrive l'Antitrust - si segnala il possibile contrasto di tale indicazione con l'art. 80, co. 10, del Codice dei contratti pubblici, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a tre anni decorrenti dalla data del suo "accertamento definitivo", da intendersi - come osservato dal Consiglio di Stato nel citato parere n.2286/2016 - quale data non già del fatto ma del suo accertamento giudiziale definitivo». «Peraltro - prosegue l'Agcm - al fine di evitare una proliferazione del contenzioso e continui effetti sulle gare in corso derivanti dal possibile esito divergente dei giudizi, appare preferibile individuare la data dell'accertamento definitivo non in quella del provvedimento esecutivo dell'Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell'intervenuta inoppugnabilità dell'accertamento da parte dell'Autorità (nell'ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo (in caso di impugnazione). In questo modo, da un lato, si evita che effetti rilevanti sulle gare in corso possano essere prodotti da provvedimenti ancora soggetti al controllo giurisdizionale e, sotto altro profilo, non si identifica l'accertamento definitivo con il giudicato formale, bensì con la conclusione del contenzioso davanti al giudice amministrativo munito di giurisdizione esclusiva in materia, allontanando il rischio che un utilizzo strumentale del ricorso per Cassazione possa posticipare l'effetto di un accertamento ormai confermato dal giudice del ricorso».
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Questa soluzione, sempre secondo l'Autority, «appare inoltre coerente con quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, nel confermare l'ascrivibilità dell'illecito anticoncorrenziale all'ipotesi escludente del grave errore professionale – nozione già prevista dalla normativa europea precedente alle direttive del 2014 attuate con il Codice dei contratti pubblici – riconosce la compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d'appalto di un operatore economico che abbia commesso "un'infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un'ammenda" (causa C-470/13, cit., § 39)».
Tra le altre cose, si rileva anche che «non appare in linea con quanto previsto nella norma primaria con riferimento agli illeciti professionali suscettibili di rilevare quale causa di esclusione dalla partecipazione agli appalti la scelta di ricomprendere in tale ambito anche i provvedimenti di condanna "per pratiche commerciali scorrette". Tale tipologia di violazione non appare configurare un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell'ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell'operatore economico alla gara».
Alla fine, l'autorità Antitrust suggerisce all'autorità Anticorruzione, di tornare alla precedente impostazione delle linee guida. «In conclusione - riassume l'Agcm - , sulla base delle considerazioni precedenti, si suggerisce di modificare il par. 2.2.3.1 delle citate Linee Guida, nel senso di conferire rilevanza ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, ai "provvedimenti divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo, dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che contengono l'accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».
