Focus soccorso istruttorio, possibile sanare in corsa la mancata dichiarazione degli ex amministratori

di Roberto Mangani

15 Febbraio 2018

Il concorrente che in sede di gara non ha presentato la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di idoneità morale in capo ai soggetti cessati dalla carica non va escluso dalla procedura. La rilevata carenza può infatti essere sanata ricorrendo al soccorso istruttorio, che l'ente appaltante deve attivare nei confronti del concorrente.
In questo senso si esprime la pronuncia del Tar Veneto, 18 gennaio 2018, n. 53 che si caratterizza per un'impostazione fortemente sostanzialistica, diretta cioè a privilegiare il dato sostanziale del possesso del requisito rispetto a quello formale relativo alla mancata dichiarazione dello stesso.

Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta per l'affidamento del servizio di noleggio di materassi e compressori per utilizzo sanitario. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione un altro concorrente impugnava la medesima sollevando una serie di censure, tra cui quella relativa alla mancata esclusione dell'aggiudicatario per non aver presentato una dichiarazione richiesta a pena di esclusione. In particolare, una specifica clausola del bando di gara prescriveva che i concorrenti dovessero presentare la dichiarazione sostitutiva relativa alla mancanza di sentenze di condanna passate in giudicato anche con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, lettera c) del D.lgs. 163/2006. Prevedeva inoltre che nel caso di assenza di tali soggetti dovesse comunque essere barrato e firmato un apposito modulo che desse evidenza di tale carenza.

L'aggiudicatario non aveva adempiuto a quanto richiesto, non avendo presentato la dichiarazione né barrato il modulo. Tuttavia, nonostante una specifica clausola del bando di gara prevedesse per questa ipotesi l'esclusione del concorrente, la commissione di gara non aveva proceduto in questo senso, ma aveva richiesto al concorrente stesso di integrare la documentazione, sanando quindi la carenza riscontrata. Cosa che il concorrente aveva puntualmente fatto, sbarrando e firmando il modulo predisposto dall'ente appaltante per l'ipotesi in cui non vi fossero soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente.
Tale operato è stato contestato dal ricorrente, che ha sostenuto l'illegittimità dell'ammissione del concorrente alla gara in quanto in contrasto con la clausola che prevedeva l'esclusione in caso di mancanza della dichiarazione o della restituzione del modulo sbarrato e firmato.

La posizione del Tar Veneto
Il giudice amministrativo non ha accolto la prospettazione del ricorrente, ritenendo corretto il comportamento dell'ente appaltante.
La pronuncia del Tar Veneto prende le mosse da alcuni principi sanciti dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 16 del 2004. Secondo questa pronuncia si deve procedere all'esclusione in caso di violazione di quelle prescrizioni normative che impongono la presentazione da parte dei concorrenti di determinate dichiarazioni; tali dichiarazioni devono essere presentate anche nei casi in cui le situazioni oggetto delle stesse siano nei fatti inesistenti; infine, a fronte della totale carenza di una dichiarazione non è consentito attivare il soccorso istruttorio.
Una volta ricordati questi principi il Tar Veneto ha ritenuto che gli stessi non dovessero trovare applicazione al caso di specie. Infatti, secondo il giudice amministrativo in questo caso l'impresa risultata aggiudicataria non era tenuta a presentare una dichiarazione, sia pure negativa, relativa ai soggetti cessati dalla carica. Ciò perché, non esistendo tali soggetti, l'impresa si sarebbe dovuta limitare a produrre una dichiarazione "doppiamente negativa", cioè una dichiarazione da cui emergesse la non presenza di soggetti cessati dalla carica.
Ciò che mancava era quindi il presupposto stesso della dichiarazione del possesso dei requisiti generali in capo ai soggetti cessati. Questa situazione, ad avviso del giudice amministrativo, faceva sì che la fattispecie non fosse inquadrabile nelle previsioni generali dell'articolo 38, comma 2, lettera c) del D.lgs. 163.

L'ulteriore conseguenza è che non essendovi più una copertura normativa, doveva considerarsi nulla la clausola del bando che imponeva l'esclusione del concorrente anche nel caso in cui la mancata presentazione fosse dovuta alla non presenza di soggetti cessati dalla carica. Il Tar Veneto ha richiamato a tal riguardo la previsione contenuta nell'articolo 46, comma 1 – bis del D.lg. 163 che sancisce il principio della tassatività delle cause di esclusione, vietando quindi l'inserimento nei bandi clausole che non trovino un riferimento normativo. Secondo il giudice amministrativo il principio di tassatività delle cause di esclusione tende ad evitare di imporre ai concorrenti adempimenti di tipo meramente formale. Ciò trova conferma nel caso di specie in cui in realtà l'impresa concorrente era pienamente in regola sotto il profilo sostanziale, giacché non esistevano soggetti cessati dalla carica per i quali rilasciare la richiesta dichiarazione.

Di conseguenza esigere che in un caso del genere il concorrente dovesse comunque, a pena di esclusione, adempiere a una precisa formalità – cioè la presentazione di un modulo sbarrato e firmato – significa aderire a un'impostazione meramente formalistica del regime delle esclusioni. È quindi da condividere il comportamento dell'ente appaltante che, aderendo a un indirizzo di tipo sostanzialistico, ha fatto ricorso al soccorso istruttorio per permettere al concorrente di sanare una mera irregolarità, che nessuna conseguenza ha sotto il profilo del possesso dei requisiti richiesti. In sostanza in aderenza al suddetto indirizzo, che tende a dare attuazione al principio della massima partecipazione alle gare, solo la reale mancanza di un requisito legittima l'esclusione dalle gare, mentre tale esclusione non può operare in tutti quei casi in cui il concorrente possa dimostrare, anche attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, l'effettivo possesso del requisito.

Va peraltro sottolineato che la pronuncia in commento è stata resa con riferimento a una procedura di gara ancora sottoposta al D.lgs. 163. Essa sembra quindi anticipare un orientamento che successivamente ha trovato riconoscimento e rafforzamento con l'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016. La nuova disciplina del soccorso istruttorio, contenuta all'articolo 83, comma 9 si ispira infatti alla volontà di preservare il più possibile l'offerta dei concorrenti, consentendo la sanatoria di tutti gli elementi di cui si compone fino al punto in cui la stessa non venga a collidere in misura evidente con il principio della par condicio.