Appalti/2. Tar Puglia: incarichi legali (episodici) fuori dal codice dei contratti pubblici
L'affidamento di un incarico legale a carattere episodico e legato a necessità contingenti non è soggetto alle procedure ad evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici. Tuttavia la scelta del soggetto cui affidare l'incarico deve essere adeguatamente motivata in maniera da poterne valutare la congruità e ragionevolezza alla luce dei principi generali che governano l'azione amministrativa.
Sono queste le affermazioni principali contenute nella pronuncia del Tar Puglia, Sez. II, 11 novembre 2017, n. 1289, che affronta una questione di grande attualità e su cui mancano ancora posizioni consolidate anche da parte della giurisprudenza.
Il fatto
Un Comune aveva pubblicato un avviso di indizione di una procedura per l'istituzione di un elenco di fiducia di legali nell'ambito dal quale selezionare di volta in volta i soggetti cui affidare i singoli incarichi.
In particolare veniva specificato che ogni singolo incarico sarebbe stato affidato attraverso una procedura concorrenziale consistente nell'interpello di cinque avvocati iscritti nell'elenco, selezionati secondo l'ordine alfabetico e applicando il criterio della rotazione. Veniva poi precisato che ai fini della scelta finale ci si sarebbe basati sul preventivo presentato da ciascun avvocato, tenuto comunque conto dell'adeguatezza del compenso richiesto in relazione all'importanza dell'attività e della necessità di rispettare il decoro della professione.
La Camera amministrativa distrettuale degli avvocati di Bari presentava ricorso contestando alla radice le modalità adottate dal Comune. Secondo il ricorrente, infatti, gli incarichi in questione non potevano in alcun modo essere inquadrabili nella categoria dei servizi legali, con la conseguenza che il loro affidamento doveva essere sottratto alle regole procedurali proprie dei contratti pubblici.
Inoltre, l'individuazione del preventivo quale unico sostanziale criterio di scelta del professionista era in contrasto con la natura fiduciaria dell'incarico e anche con l'interesse del committente a ricevere una prestazione qualitativamente adeguata.
La legittimazione ad agire e l'interesse a ricorrere
In via preliminare il giudice amministrativo ha riconosciuto la legittimazione ad agire in giudizio in capo al ricorrente. Ciò sulla base dell'orientamento consolidato secondo cui gli organismi rappresentativi di categoria possono tutelare le posizioni che riguardano una massa indistinta di propri associati; nel caso di specie sono gli avvocati amministrativisti quelli che vedono lesa la loro sfera giuridica, il che dà ragione dell'azione giudiziaria intrapresa da un organismo – la Camera amministrativa- che rappresenta unitariamente questa categoria di avvocati.
In secondo luogo è stato riconosciuto l'interesse a ricorrere in quanto gli elenchi formati sono destinati a operare per un determinato periodo di tempo e ad essere costantemente aggiornati, per cui permane nel tempo il loro effetto potenzialmente lesivo.
Gli incarichi per la difesa in giudizio
Nel merito il giudice amministrativo ha accolto il ricorso ritenendo che la tipologia di incarichi in questione, aventi ad oggetto la difesa in giudizio, non fosse da sottoporre quanto al loro affidamento alle procedure pubblicistiche del Codice dei contratti pubblici, non essendo inquadrabili nella categoria dei servizi legali disciplinati dal suddetto Codice.
Questa conclusione si basa su quell'orientamento secondo cui gli incarichi di tipo occasionale, legati cioè a necessità contingenti, non costituiscono una appalto di servizi, essendo invece inquadrabili nella categoria dei contratti d'opera intellettuali, per loro natura sottratti alle regole del Codice dei contratti pubblici.
In particolare gli incarichi aventi ad oggetto la difesa in giudizio sono caratterizzati dall'aleatorietà del giudizio e dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali ed economici della controversia. La conseguenza è che mancano le basi oggettive per fissare degli adeguati criteri di valutazione delle offerte.
Escluso quindi che l'affidamento di detti incarichi sia soggetto alle procedure tipizzate proprie dei contratti pubblici il giudice amministrativo evidenzia come, trattandosi comunque dell'impiego di risorse pubbliche, la selezione deve essere condotta nel rispetto dei principi generali dell'azione amministrativa. Ciò comporta che devono essere rispettati i canoni dell'imparzialità, della trasparenza e dell'adeguata motivazione.
Va comunque sottolineato che il richiamo a tali canoni non mette in discussione, secondo il giudice amministravo, la natura fiduciaria dell'incarico, per cui la scelta del professionista resta quindi in un ambito sostanzialmente insindacabile, a meno che non vi sia la palese violazione dei principi sopra ricordati.
Il Tar Puglia ritiene quindi che l'affidamento di tali incarichi trovi il suo riferimento non nel Codice dei contratti pubblici bensì nell'articolo 7 del D.lgs. 165/2001 che consente ai committenti pubblici, per specifiche e motivate esigenze, di conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo ad esperti dotati di particolare e comprovata specializzazione, determinando durata, oggetto e compenso della collaborazione. Inoltre, si può prescindere dalla specializzazione nei casi in cui si tratti di attività che debba essere svolta da professionisti iscritti in ordini o albi, come è appunto l'attività di difesa in giudizio.
I criteri indicati all'articolo 7 impongono comunque che la scelta del professionista, pur rimanendo di tipo sostanzialmente fiduciario, avvenga sulla base di una motivazione che esplichi nel dettaglio le ragioni che hanno portato a preferire quel determinato professionista. E questa motivazione deve essere esplicitata in relazione alla durata, all'oggetto e al compenso pattuito.
Nel caso di specie il giudice amministrativo ha peraltro ritenuto che sia mancata questa motivazione adeguata. L'unico criterio di selezione si esaurisce infatti nel prezzo offerto, il che si pone in contraddizione con l'individuazione di criteri certi ed obiettivi volti a tutelare anche la qualità della prestazione.
In questo senso, sono stati considerati del tutto insufficienti in quanto generici e privi del carattere della cogenza i riferimenti all'importanza dell'attività e al decoro professionale. Con la conseguenza ultima che l'unico criterio di scelta finiva per essere quello del prezzo più basso, che si pone in contrasto con il carattere fiduciario dell'incarico in questione.
