Soccorso istruttorio/2. Il Codice 2016 amplia l'utilizzo, ma la Giurisprudenza non sempre è univoca

L'articolo 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016 contiene la nuova disciplina del soccorso istruttorio. Il principio di base ricavabile da tale disciplina è quello della sanatoria di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione con due limiti.

Il primo limite è costituito dagli elementi che afferiscono all'offerta economica e tecnica; il secondo attiene a quelle carenze documentali che non consentono l'individuazione del relativo contenuto o del soggetto responsabile della documentazione stessa.

Al di fuori di questi limiti il soccorso istruttorio dovrebbe operare in maniera generalizzata, consentendo di sanare qualunque irregolarità o carenza di tipo formale. Tuttavia la giurisprudenza che si è occupata dell'istituto ha evidenziato interpretazioni non sempre univoche della norma in questione.

LA RATIO DELL'ISTITUTO
Interessanti sono alcune pronunce che hanno sottolineato la ratio dell'istituto, poiché le affermazioni operate consentono di meglio comprendere anche le modalità applicative della relativa disciplina.
E' stato così evidenziato come la disciplina risponde alla logica di privilegiare il dato sostanziale rispetto agli aspetti di natura formale. Di conseguenza si deve ritenere che la norma abbia inteso estendere le ipotesi di fattispecie sanabili, relegando i casi di non sanabilità alle carenze relative all'offerta o a quelle che impediscono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile: il tutto nella logica più generale di ampliare il novero dei partecipanti alle gare (Tar Campania, Sez. I, 6 giugno 2017, n. 1031).

In maniera ancora più netta è stato affermato che la nuova disciplina del soccorso istruttorio ha inserito nell'ordinamento uno strumento di sanatoria delle irregolarità di tipo rafforzato, che può estendersi fino alla possibilità di correggere ed integrare l'offerta presentata (Tar Sardegna, Sez. I, 1 marzo 2017, n. 148).

LA CAUZIONE
Sul tema specifico della cauzione la giurisprudenza non è univoca. In particolare vi è contrasto in merito alla possibilità di sanare la cauzione provvisoria che non contenga al suo interno l'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva. Infatti, da un lato è stato affermato che ci si troverebbe di fronte ad una mera incompletezza, come tale regolarizzabile per mezzo di una successiva dichiarazione integrativa del garante (Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2017, n. 2679). Al lato opposto si colloca invece la posizione che esclude si possa attivare nel caso di specie il soccorso istruttorio, considerato che l'impegno in questione costituirebbe l'adempimento di un obbligo previsto dalla legge a pena di esclusione (Tar Sardegna, Sez. I, 21 aprile 2017, n. 275).

In realtà nel caso di specie l'obbligo principale consistente nella presentazione della cauzione provvisoria è stato adempiuto, e la carenza al suo interno dell'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva appare come una tipica carenza formale, come tale suscettibile di soccorso istruttorio.

LA MANCANZA DI DICHIARAZIONI
Contrasti interpretativi si trovano anche in relazione all'utilizzo del soccorso istruttorio a fronte di carenze relative alle dichiarazioni rese dai concorrenti in sede di gara.
Da un lato è stato infatti ritenuto che l'omessa presentazione della dichiarazione sostitutiva in merito all'assenza di cause di esclusione sia sanabile attraverso il soccorso istruttorio, non potendosi configurare come "incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta" (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2017, n. 4048).
Un'altra pronuncia ha invece ritenuto non suscettibile di sanatoria attraverso il soccorso istruttorio una falsa dichiarazione resa in merito alla sussistenza di una precedente risoluzione contrattuale nello svolgimento di servizi analoghi che il concorrente abbia omesso. In questo caso il giudice amministrativo ha ritenuto che non si trattasse tanto di una dichiarazione incompleta – che sarebbe stata sanabile tramite soccorso istruttorio - ma di un falsa rappresentazione della realtà che comporta l'esclusione dalla gara del soggetto che l'abbia prodotta.
In termini negativi si esprime anche un'altra sentenza che ha ritenuto che l'ambito applicativo del soccorso istruttorio non può estendersi fino a ricomprendere l'ipotesi della totale mancanza delle dichiarazioni richieste dalla legge, poiché in tal modo vi sarebbe una violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti (Tar Puglia, Sez. I, 6 aprile 2017, 367).

Si deve rilevare come, nonostante l'ampia formulazione della norma tesa ad agevolare il più possibile il ricorso al soccorso istruttorio, parte della giurisprudenza non sia incline a un uso generalizzato dell'istituto in materia di dichiarazioni da rendere in sede di gara. Viene infatti operata una distinzione tra carenze di una dichiarazione esistente – ipotesi che consente il soccorso istruttorio – e mancanza totale della dichiarazione, in cui prevale l'esigenza di non alterare la par condicio tra i concorrenti consentendo a uno di loro di presentare una dichiarazione successivamente al termine di scadenza previsto dagli atti di gara.

ELEMENTI DELL'OFFERTA
Come si è detto la norma prevede espressamente che il soccorso istruttorio non possa operare in relazione agli elementi dell'offerta tecnica ed economica.
In coerenza con questo limite è stata ritenuta legittima l'esclusione dalla gara nei confronti di un concorrente che non abbia allegato all'offerta il cronoprogramma previsto dagli atti di gara. E' stato infatti ritenuto che il cronoprogramma sia un elemento di valutazione dell'offerta e come tale alla sua mancanza non si può supplire ricorrendo al soccorso istruttorio (Tar Campania, Sez. I, 20 febbraio 2107, n. 1020).
Al contrario il soccorso istruttorio è stato ammesso a fronte della mancanza sui documenti concernenti l'offerta della firma di uno dei due amministratori. E' stato infatti ritenuto che tale mancanza non sia assimilabile a una vera e propria carenza di sottoscrizione, non precludendo la riconoscibilità della provenienza dell'offerta né un'incertezza sui contenuti della stessa (Tar Toscana, Sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).
Si deve peraltro ritenere che tale conclusione non sia applicabile all'ipotesi in cui la sottoscrizione dell'offerta sia del tutto carente, mentre il dubbio potrebbe porsi per la diversa ipotesi in cui, a fronte di un'offerta che si compone di una pluralità di documenti, la sottoscrizione non sia completa, nel senso che manca solo su taluni di essi. In questa fattispecie sembra potersi applicare il soccorso istruttorio, proprio perché – come nell'ipotesi sopra richiamata – vi è comunque la possibilità di imputare l'offerta a un determinato soggetto e la mancanza della sottoscrizione solo su alcuni dei documenti ben può considerarsi una carenza di tipo formale.

GLI ONERI DI SICUREZZA
Nella vigenza del precedente regime normativo la giurisprudenza prevalente aveva ritenuto che la mancata indicazione nell'offerta dei costi di sicurezza aziendale, se non richiesta espressamente negli atti di gara, non potesse dar luogo all'esclusione del concorrente. Quest'ultimo doveva essere invitato, ricorrendo appunto al soccorso istruttorio, alla regolarizzazione dell'offerta carente di un elemento (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2017, n. 2199). Ciò in quanto l'ente appaltante, non avendo dettato una prescrizione esplicita che imponesse l'indicazione dei costi della sicurezza, ha ingenerato un significativo affidamento sull'insussistenza di un obbligo in tal senso (Tar Sicilia, Sez. III, 22 marzo 2017, n. 602).
La situazione si è tuttavia modificata con l'innovazione introdotta dal D.lgs. 56/2017 (Decreto correttivo). L'articolo 95, comma 10 prevede infatti esplicitamente che il concorrente deve indicare nell'offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali. Di fronte a una disposizione legislativa così esplicita si devono ritenere superate quelle pronunce sopra ricordate che consentivano di sanare con il soccorso istruttorio la mancata indicazione di tali oneri.
Va tuttavia segnalato che, proprio nella consapevolezza che la mancata indicazione degli oneri costituisce causa di esclusione dalla gara, il giudice amministrativo ha rimesso alla Corte di giustizia UE la questione della compatibilità comunitaria di una norma di questo tipo. Ciò in relazione al fatto che l'esclusione viene operata prescindendo dall'esame di merito volto a stabilire se l'offerta inglobi tali oneri e quindi rispetti nella sostanza la previsione legislativa (Tar Basilicata, Sez. I, 25 luglio 2017, n. 525).

UN DIFFICILE EQUILIBRIO
La panoramica giurisprudenziale sopra riassunta rende evidente che a fronte di un indirizzo volto a evitare esclusioni dei concorrenti fondate su mancanze meramente formali vi è la contestuale esigenza di mantenere fermo il principio della par condicio tra i concorrenti.
Si deve allora ritenere che un'applicazione corretta del soccorso istruttorio si fondi sull'esigenza di evitare la penalizzazione dei concorrenti legata a puri formalismi, mantenendo tuttavia fermo il principio che la sanatoria non può essere ammessa laddove gli elementi di forma abbiano anche un impatto su profili sostanziali.