Avvalimento/1. L'indicazione puntuale di mezzi e risorse serve solo se i requisiti sono materiali

Nel caso di avvalimento dei requisiti di natura economico-finanziaria – nel caso specifico il fatturato – il relativo contratto tra impresa principale e impresa ausiliaria non deve indicare nel dettaglio i beni e le risorse messe a disposizione dalla seconda a favore della prima. Il contenuto del contratto di avvalimento può anche essere generico, purché dia evidenza del "prestito" della solidità finanziaria e del patrimonio di esperienze dell'impresa ausiliaria.

Con l'affermazione di questi principi il Consiglio di Stato, Sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429 ripropone la figura del così detto avvalimento di garanzia, relativo cioè ai requisiti di tipo immateriale che proprio per questo si differenzia dal così detto avvalimento operativo, relativo a requisiti identificabili nella loro materialità.
Si tratta di un tema molto controverso su cui si è pronunciata anche l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (vedi articolo a parte) che tuttavia – come dimostra proprio la vicenda in esame - non sembra aver fugato tutti i dubbi che la materia porta con sé.

IL CASO
Un ente appaltante aveva svolto una procedura aperta per l'affidamento del servizio di pulizia e igiene ambientale. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione un concorrente alla gara proponeva ricorso sostenendo che il contratto di avvalimento utilizzato dall'impresa aggiudicataria non poteva ritenersi idoneo allo scopo, in quanto non indicava dettagliatamente le risorse e i mezzi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo fondata la censura mossa. In particolare la pronuncia ha evidenziato come anche nel c.d. avvalimento di garanzia il contenuto del relativo contratto non può risolversi in formule generiche e avulse da qualunque riferimento alle risorse rese disponibili, proprio perché il contratto assolve alla funzione di garantire l'ente appaltante sull'effettiva titolarità in capo all'impresa aggiudicataria dei mezzi e delle risorse necessari al corretto adempimento delle prestazioni in fase esecutiva.

La sentenza è stata impugnata dall'originario aggiudicatario che ha ritenuto che la stessa avesse fatto un'applicazione non corretta degli orientamenti giurisprudenziali maturati e in particolare dei principi affermati dalla pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 23 del 4 novembre 2016.

LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
La questione affrontata nella pronuncia non è nuova e riguarda la definizione del contenuto che deve avere il contratto di avvalimento in tutte quelle ipotesi in cui ciò che viene "prestato" dall'impresa ausiliaria attiene a requisiti immateriali, come il fatturato ma anche le prestazioni analoghe.
Secondo la pronuncia in commento in queste ipotesi ciò che l'impresa ausiliaria mette a disposizione è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e esperienza di settore. Di conseguenza il contratto di avvalimento non deve necessariamente indicare i beni materiali messi a disposizione, essendo sufficiente che emerga l'impegno contrattuale dell'impresa ausiliaria a "farsi garante" nei confronti dell'impresa principale sotto i profili indicati.
L'oggetto del contratto peraltro non deve essere necessariamente determinato, potendo essere in tutto o in parte anche determinabile attraverso un'opportuna opera interpretativa.

In sostanza occorre fare una distinzione tra requisiti di carattere economico – finanziario (come appunto il fatturato) e requisiti materiali. Solo per questi ultimi è giustificata l'esigenza di una puntuale indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione, mentre per i primi – trattandosi appunto di un avvalimento di garanzia – non si devono indicare i beni in senso tecnico – giuridico.

Operata questa affermazione di principio il Consiglio di Stato si preoccupa tuttavia anche di circoscriverne gli effetti. Viene infatti precisato che va evitato il rischio di rendere l'avvalimento un meccanismo che si esaurisce in un prestito tutto cartaceo, che non ha quindi alcun substrato di tipo materiale.
Di conseguenza è necessario che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con chiarezza l'impegno contrattuale a prestare la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio di esperienza, garantendo in questo modo una affidabilità aggiuntiva e un supplemento di responsabilità nei confronti dell'ente appaltante.

In sostanza, pur non essendo necessario che vi sia il materiale trasferimento delle risorse finanziare, l'impresa ausiliaria deve diventare un vero e proprio garante dell'impresa principale sotto il profilo economico – finanziario. L'impegno di garanzia, per essere effettivo, non può risolversi in formulazioni di stile o nella ripetizione della formula legislativa, ma deve concretizzarsi in un obbligo completo, concreto, serio e determinato o quanto meno determinabile.

I DUBBI SULLA SOLUZIONE INDICATA
Le precisazioni da ultimo operate dal Consiglio di Stato rendono evidente la preoccupazione da parte dello stesso giudice amministrativo in merito al fatto che l'avvalimento si trasformi in un fatto esclusivamente cartaceo, senza offrire alcuna garanzia effettiva all'ente appaltante.
Se questa preoccupazione è del tutto condivisibile, meno convincente appare la soluzione adottata. Non si comprende infatti come si possa prestare un requisito economico finanziario – nel caso specifico il fatturato – senza mettere materialmente a disposizione le risorse materiali che a tale requisito sono in qualche modo collegate.
In sostanza, rimane il dubbio di come sia possibile affermare che l'impresa ausiliaria presta la propria solidità finanziaria e il proprio patrimonio di esperienza se questo non si traduce nella materiale messa a disposizione di quei mezzi e risorse che hanno consentito di conseguire quel determinato fatturato e di acquisire quella specifica esperienza.

Fatturato ed esperienza sono il risultato del complesso di mezzi e risorse che l'impresa ha impiegato nel tempo, per cui sembrerebbe più logico che tali mezzi e risorse complessivamente considerati siano messi a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria.
In sostanza scindere il nesso funzionale che esiste tra requisito prestato e mezzi e risorse che hanno consentito il possesso di tale requisito appare un'operazione contraria alla stessa ratio dell'avvalimento. Tale ratio è appunto quella di consentire che una impresa priva di taluni requisiti si avvalga dei requisiti di altra impresa; ma per evitare che tale prestito sia svuotato di contenuto concreto e resti quindi un fatto meramente cartolare – che è proprio la preoccupazione evidenziata dallo stesso giudice amministrativo – è necessario che siano chiaramente individuati i mezzi e le risorse collegati al requisito oggetto di prestito
In questo senso è proprio la nozione di "avvalimento di garanzia" che suscita perplessità. Non è chiaro infatti come l'impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di garante senza fornire elementi concreti a supporto di tale garanzia.

Va peraltro segnalato che la disciplina dell'avvalimento contenuta all'articolo 89 del D.lgs. 50/2016 contiene una novità significativa che sembra mettere in dubbio proprio la configurabilità del così detto avvalimento di garanzia.
Ci si riferisce alla previsione contenuta al comma 9 secondo cui l'ente appaltante è obbligato nel corso dell'esecuzione dell'appalto a verificare che siano effettivamente impiegate le risorse dell'impresa ausiliaria. La norma ha l'evidente finalità di dare una effettiva portata operativa all'avvalimento, attraverso l'introduzione di un meccanismo che mira a rafforzare la corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell'esecuzione. In sostanza, si vuole garantire, in una logica di trasparenza e di efficacia in merito al corretto funzionamento dell'istituto, che l'impresa che ha prestato i propri requisiti ai fini della qualificazione del concorrente esegua poi effettivamente le relative prestazioni.

È tuttavia evidente che solo in presenza di un'indicazione specifica e puntuale dei mezzi e delle risorse messi a disposizione l'ente appaltante può essere messo in condizioni di effettuare la verifica richiesta dalla norma in merito all'effettivo coinvolgimento dell'impresa ausiliaria nell'esecuzione dell'appalto.

La sentenza del Consiglio di Stato