Gare/2. I principi da ribaltare sono quelli della sentenza 1/2003: ricorso quando c'è lesione immediata

L'individuazione del momento in cui i concorrenti alle gare devono impugnare gli atti della procedura ritenuti illegittimi è questione da sempre oggetto di grande attenzione e anche di notevole dibattito. L'importanza del tema deriva dal fatto che se si propone ricorso quando non vi sono ancora le condizioni temporali il ricorso stesso viene dichiarato inammissibile. Al contrario, se l'impugnazione non viene proposta tempestivamente – cioè entro il periodo in cui la legittimità del provvedimento può essere contestata davanti al giudice amministrativo - il ricorso viene considerato tardivo e viene preclusa la trattazione del merito della controversia.

LA SITUAZIONE ATTUALE: L'ADUNANZA PLENARIA N. 1 DEL 2003
Attualmente i principi generali che governano la tempistica di impugnazione sono ancora – in linea di massima - quelli sanciti dalla storica sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 2003.
Il principio di base è che l'onere di immediata impugnazione degli atti di gara sussiste solo in casi circoscritti, tra cui non rientrano ad esempio le contestazioni relative al metodo di gara e ai criteri di aggiudicazione. Questa tesi si fonda sull'assunto per cui, a fronte di una clausola ritenuta illegittima del bando di gara, il concorrente non ha un interesse immediato all'impugnazione, poiché l'effettiva lesione della sua posizione giuridica si ha solo nel momento successivo in cui viene posto in essere l'atto della procedura di gara - normalmente l'aggiudicazione – che opera la concreta applicazione della suddetta clausola.
In altri termini è solo l'atto applicativo della clausola contestata che trasforma una lesione potenziale e astratta in una lesione effettiva e concreta. Ciò in quanto – secondo la tesi esposta dall'Adunanza Plenaria – l'interesse protetto dalle norme (il così detto "bene della vita") non è costituto dall'esigenza di assicurare la legittimità della procedura, quanto quello di consentire al concorrente di conseguire l'aggiudicazione. Ne deriva che la tutela giurisdizionale può trovare legittimo spazio solo qualora l'aggiudicazione, in applicazione delle clausole del bando, viene negata al concorrente.

Sulla base di questo principio generale l'Adunanza Plenaria è arrivata ad affermare che le clausole del bando che vanno immediatamente impugnate – senza quindi attendere l'atto applicativo delle stesse – sono quelle che prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alle gare. Queste clausole, infatti, sono immediatamente lesive, in quanto pregiudicano direttamente la posizione e quindi la sfera giuridica del concorrente, che vede impedita la sua partecipazione alla gara.

Allo stesso modo, sussiste l'onere di immediata impugnazione per quelle clausole che impongono ai fini della partecipazione alla gara oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati rispetto all'oggetto del contratto, comportando per il soggetto interessato la sostanziale impossibilità di partecipare alla gara. In questa logica, va impugnata immediatamente la clausola che risulta indecifrabile nei suoi contenuti, e che come tale impedisce nei fatti al potenziale concorrente di avere contezza dell'effettivo contenuto del bando, precludendo o quanto meno falsando la sua partecipazione alla gara.

Al contrario, sempre facendo applicazione del ricordato principio generale, l'Adunanza Plenaria ha escluso che sussista un onere di impugnazione immediata per tutte le clausole la cui potenzialità lesiva è destinata a manifestarsi in un secondo momento.
Tra queste vengono indicate le clausole che riguardano la composizione e il funzionamento del seggio di gara, quelle che condizionano anche indirettamente la formulazione dell'offerta – tra cui rientrano quelle relative al metodo di gara utilizzato, al criterio di aggiudicazione prescelto e alla valutazione dell'anomalia dell'offerta – nonché, infine, quelle che definiscono oneri formali per la partecipazione alla gara.

LA GIURISPRUDENZA SUCCESSIVA
La giurisprudenza successiva si è sostanzialmente mossa lungo le direttrici definite dall'Adunanza Plenaria, limitandosi a puntualizzare i principi da questa dettati in sede di applicazione ai casi concreti.
In particolare, sono stati individuati ulteriori casi in cui, in deroga alla regola generale, opera l'onere di impugnazione immediata delle clausole del bando. È stato quindi sancito tale onere nelle seguenti ipotesi: a) disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendono impossibile verificare la convenienza tecnica ed economica della partecipazione alla gara; b) condizioni negoziali indicate nello schema di contratto che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente; c) imposizione di obblighi contrari alla legge, quale ad esempio la cauzione per un importo superiore a quello indicato dalla norma; d) gravi carenze nell'indicazioni di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (errori palesi nell'indicazione del numero dei soggetti che l'aggiudicatario è tenuto a riassumere e delle relative qualifiche) o indicazione di formule matematiche palesemente errate ai fini della valutazione delle offerte (come per esempio quelle in cui tutte le offerte conseguono un punteggio pari a zero); e) atti di gara che non recano l'espressa indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

In definitiva il denominatore comune di tutti i casi indicati è che l'onere di impugnazione immediata sussiste per tutte quelle clausole che comportano ai fini della partecipazione alla procedura oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati rispetto ai contenuti della gara e che hanno come effetto di rendere la partecipazione alla procedura impossibile o comunque inutile ovvero eccessivamente gravosa sotto il profilo tecnico ed economico.

LE CRITICHE ALL'IMPUGNAZIONE POSTICIPATA
La posizione assunta dall'Adunanza Plenaria e confermata dalla successiva giurisprudenza prevalente è andata incontro negli anni a numerose critiche da parte sia della dottrina che di qualche isolata pronuncia.
E' stato infatti evidenziato che non vi è alcuna ragione per posticipare l'impugnazione di singole clausole del bando di gara. I concorrenti devono infatti essere obbligati ad impugnare con immediatezza tutte le singole clausole che ritengono lesive della loro sfera giuridica, garantendo in questo modo non solo la loro posizione ma anche l'interesse più generale a un ordinato e corretto svolgimento della procedura.

Ed è proprio quest'ultimo punto che merita particolare attenzione. La logica che sta dietro la tesi che spinge verso l'immediata impugnazione di tutte indistintamente le clausole del bando è da ricercare nell'affermazione secondo cui i concorrenti non hanno solo l'interesse all'aggiudicazione, ma più a monte hanno un interesse di carattere più generale a partecipare a una procedura di gara pienamente legittima.

La conseguenza di questa impostazione è immediata: tutte le clausole ritenute illegittime vanno impugnate immediatamente, così da assicurare fin da subito la piena legittimità dell'azione amministrativa eliminando i margini di incertezza che inevitabilmente comporta l'impugnazione posticipata di determinate clausole del bando di gara.