Gare, il Consiglio di Stato verso l'estensione dell'«onere di immediata impugnazione»

di Roberto Mangani

28 Novembre 2017

Una rivisitazione profonda dei criteri fino ad oggi seguiti per stabilire in quali ipotesi scatti l'onere di immediata impugnazione del bando, ampliando di molto le clausole per le quali sussiste tale onere. È questa la possibilità che si delinea se l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato deciderà di accogliere la prospettazione contenuta nell' O rdinanza di rimessione della Sezione III, n. 2593 del 7 novembre 2017 .

IL CASO
L'Ordinanza di rimessione tare origine da una procedura di gara per l'affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
Un concorrente non aggiudicatario ha impugnato l'intervenuta aggiudicazione censurando l'utilizzo del criterio indicato, che non teneva conto della complessità del servizio; tale complessità avrebbe in effetti dovuto portare all'utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il giudice di primo grado ha accolto la censura mossa, ma la sentenza è stata impugnata dall'originario aggiudicatario, che a sua volta ha contestato il fatto che il concorrente non aggiudicatario aveva comunque partecipato alla gara senza mai sindacare in merito al ricorso al criterio del prezzo più basso, il cui utilizzo era stato censurato solo ad aggiudicazione avvenuta.

Il Consiglio di Stato, preso atto che la questione sollevata involgeva l'individuazione del momento in cui scatta l'onere di immediata impugnazione di determinate clausole del bando – nel caso specifico la clausola relativa al criterio di aggiudicazione – e tenuto conto che il tema era stato affrontato nella pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 1/2003, ha ritenuto opportuno chiamare nuovamente in causa l'Adunanza Plenaria per sottoporgli la possibilità di modificare il suo orientamento tenuto conto dei profondi mutamenti che nel frattempo hanno riguardato il quadro normativo.

LA QUESTIONE SOTTOPOSTA ALL'ADUNANZA PLENARIA
La questione controversa sottoposta all'Adunanza Plenaria riguarda l'esatta definizione dei casi in cui nelle procedure di gara sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando o degli altri provvedimenti che sono da considerare immediatamente lesivi, ancorché si collochino in un una fase anteriore all'atto finale di aggiudicazione.

In sostanza, prendendo spunto dall'esistenza o meno di un obbligo di impugnazione immediata della clausola relativa al criterio di aggiudicazione utilizzato, l'Ordinanza di rimessione allarga il campo di indagine, chiamando l'Adunanza Plenaria ad affrontare in termini generali il tema dei limiti e delle condizioni dell'impugnazione immediata di atti e provvedimenti di competenza dell'ente appaltante.

Si tratta di un tema che, proprio in considerazione della sua valenza generale, impone l'eventuale rivisitazione dei principi a suo tempo stabiliti nella sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 1/2003 e poi sostanzialmente recepiti dalla giurisprudenza successiva.

I MUTAMENTI NORMATIVI
L'Ordinanza di rimessione illustra con grande puntualità i mutamenti intervenuti nel quadro normativo relativo ai contratti pubblici che, ad avviso del giudice remittente, dovrebbero portare a una rivisitazione dei principi espressi nella sentenza n.1 del 2003.

Il primo mutamento si colloca a livello del diritto comunitario. Se infatti è vero che il legislatore UE non offre alcuna specifica indicazione in ordine al momento in cui deve essere riconosciuta agli interessanti la facoltà di proporre ricorso rispetto ad attii ritenuti lesivi della propria sfera giuridica, vi sono tuttavia degli indirizzi di carattere generale che non possono essere ignorati.
Ci si riferisce alla tendenza ad ampliare l'ambito dell'interesse ad impugnare e nel contempo ad anticipare i tempi di attivazione di tale interesse. Tutto ciò anche nell'ottica di tutela generale della concorrenza e di rispetto della legalità delle procedure.
Inoltre, sempre a livello comunitario emerge una tendenza generale ad accelerare la definizione del contenzioso, evitando che rapporti giuridici ormai consolidati possano essere messi in discussione anche a distanza di tempo attraverso la proposizione di ricorsi davanti al giudice.

A livello di ordinamento interno, l'Ordinanza di rimessione ricorda come sia recentemente intervenuta una pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014 che si è discostata dai principi dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 2003. Prendendo spunto dalle argomentazioni sviluppate in tale pronuncia, l'Ordinanza di rimessione condivide l'opportunità di rimettere in discussione le conclusioni dell'Adunanza Plenaria n. 1 del 2003, che richiedono di essere sottoposte a un‘interpretazione evolutiva che le renda coerenti con un quadro normativo profondamente modificato nella sua impostazione e prospettiva.

GLI ELEMENTI DI NOVITÀ
La prima novità che viene in considerazione è l'introduzione della sanzione della nullità delle clausole escludenti autonomamente introdotte dall'ente appaltante al di fuori delle ipotesi tassative previste dalla norma. Il fatto che il legislatore abbia deliberatamente abbandonato il tradizionale criterio dell'annullabilità dell'atto amministrativo a favore della nullità costituisce una novità che è anche un indice del rilievo che assume l'interesse generale alla legalità che affianca e anzi trascende l'interesse particolare alla partecipazione alla gara.

Il secondo elemento è rappresentato dagli specifici poteri dell'ANAC come sono delineati dall'articolo 213 del D.lgs. 50/206. Si tratta del potere di agire in giudizio per far valere l'illegittimità degli atti di gara e del potere di emanare un parere motivato nel quale si indicano in maniera puntuale i vizi di legittimità riscontrati. Queste previsioni fanno sì che l'ANAC sia percepito come una sorta di ente esponenziale dell'interesse collettivo allo svolgimento di gare pienamente legittime; i poteri che gli sono concessi non sono finalizzati al rispetto di uno specifico interesse, bensì alla salvaguardia dell'interesse generale alla legalità.

Ancora, va ricordata l'introduzione da parte del legislatore dell'onere di impugnazione immediata dei provvedimenti di ammissione e di esclusione. Questa novità mira in primo luogo alla soluzione anticipata di questioni che attengo all'ammissione/esclusione del concorrente, evitando che si arrivi in fondo alla gara per vedersi proposta – magari con successo - una questione che appartiene a una fase ben precedente. Inoltre, sullo sfondo resta anche in questo caso l'interesse più generale a un corretto svolgimento della gara, che ha una sua autonomia rispetto all'interesse particolare del concorrente.

Infine, va ricordata la scelta del legislatore di scegliere il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa come criterio da utilizzare in via ordinaria, relegando il criterio del prezzo più basso a ipotesi residuali e predeterminate dal legislatore. Circostanza che impone la necessità di poter impugnare con immediatezza la scelta del criterio di aggiudicazione che non si ritenga in linea con l'indicazione legislativa.

IL "BENE DELLA VITA" DA FAR VALERE IN GIUDIZIO
L'insieme degli elementi di novità sopra riassunti porta a ritenere che, nel settore dei contratti pubblici il "bene della vita" oggetto di tutela non possa identificarsi nel mero interesse all'aggiudicazione. Si intende dire che vi è un interesse dei concorrenti - e per alcuni aspetti anche della collettività indistinta - a partecipare a gare che siano pienamente legittiime. Il che implica sotto il profilo dell'impugnazione che la stessa sia proposta con immediatezza, appena emerge la potenziale illegittimità.
Da qui la conclusione cui giunge l'Ordinanza di rimessione: l'onere di immediata impugnazione dovrebbe estendersi a tutte le clausole che dettano le regole formali e sostanziali della gara, con la sola eccezione delle previsioni generiche e incerte che proprio perché tali producono il loro effetto lesivo solo con l'atto o provvedimento che ne fa applicazione.
È evidente che se l'Adunanza Plenaria accettasse questa impostazione l'intero regime delle impugnazioni ne uscirebbe profondamente modificato, costringendo enti appaltanti ed operatori a misurarsi con una realtà fino ad oggi sconosciuta.