Commissari di gara, il Consiglio di Stato bacchetta le Infrastrutture: subito il decreto con i compensi

In dirittura d'arrivo, anche la versione restaurata delle linee-guida Anac n. 5/2016 sui criteri di scelta dei commissari di gara e d'iscrizione degli esperti nell'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici. Dopo la consultazione pubblica lanciata a giugno scorso, il penultimo step di approvazione del nuovo testo - adattato alle modifiche introdotte negli articoli 77 e 78 del Codice dal decreto correttivo n. 56/2017 - è stato appena completato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato che, il 19 ottobre, ha rilasciato il parere n. 2163 sulla edizione rinnovata del provvedimento. E, a questo punto, non resta che attendere la sua definitiva approvazione da parte del Consiglio dell'Anac, che dovrà anche decidere se recepire le osservazioni formulate da Palazzo Spada.

La struttura dell'Albo
Le prime riflessioni del Consiglio di Stato si concentrano sulla sezione delle linee guida in cui si disciplina la struttura dell'albo che, secondo l'articolo 77, comma 3, del Codice, è suddiviso in una sezione ordinaria ed in una speciale, quest'ultima composta da esperti nelle procedure di aggiudicazione svolte da Consip, Invitalia e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'articolo 9 del decreto-legge n. 66/2014, convertito dalla legge n. 89/2014. Considerato però che lo stesso comma 3 dell'articolo 77 del Codice ha individuato alcuni casi in cui è possibile la nomina di membri interni alla Pa, le linee guida dell'Anac hanno precisato che, per poter far parte della commissione, gli esperti devono necessariamente iscritti all'albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

Ma, è proprio questo il punto su cui interviene in prima battuta il Consiglio di Stato. Secondo la Commissione speciale, l'albo deve essere articolato in modo da separare gli esperti esterni da quelli interni alle Pa, oltre a contenere un'area dedicata a coloro che operano in settori specifici, come ad esempio quello della sicurezza pubblica, soprattutto in considerazione della eventualità che la valutazione delle offerte sia affidata a componenti interni.

I commissari interni
Sempre rispetto alla disciplina della nomina dei commissari interni alla stazione appaltante, il Consiglio di Stato si sofferma poi sull'ipotesi specifica degli affidamenti di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico, tecnologico o innovativo, relativi ad attività di ricerca e sviluppo, che consentono appunto tale possibilità. A seguito del Dlgs n. 56/2017, il comma 3 dell'articolo 77 del Codice ha infatti stabilito che, in tale ipotesi, l'Anac - previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili - può selezionare i commissari anche tra gli esperti interni alla stessa Pa. E, in applicazione di tale novità legislativa, il testo revisionato delle linee guida ha poi specificato che, in questo caso, l'amministrazione deve inviare all'Anac una richiesta motivata per la selezione di componenti interni, nei trenta giorni antecedenti il termine per richiedere l'elenco dei candidati, indicando i motivi per cui si ritiene che non sia possibile far ricorso ad esperti esterni.

Ma, a tal ultimo riguardo, questa è l'osservazione della Commissione speciale: al fine di evitare possibili distorsioni applicative della norma, i motivi indicati dalla stazione appaltante devono essere riferiti solamente alla «specificità dei profili», come richiede appunto lo stesso comma 3 dell'articolo 77 del Codice.

Il compenso dei commissari
Sotto i riflettori, finisce poi il ritardo che sta accompagnando la piena attuazione della disciplina sui nuovi criteri di nomina dei commissari. All'appello - come rilevato anche dal Consiglio di Stato - manca infatti il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti che, ai sensi dell'articolo 77, comma 10, del Codice, deve provvedere a fissare le tariffe di iscrizione all'albo e il compenso massimo da riconoscere ai commissari: ragion per cui, la Commissione speciale ha evidenziato la necessità che questo decreto venga adottato in tempi brevi, e ha trasmesso il proprio parere anche allo stesso Ministero.

In realtà, da questo punto di vista, è stata proprio l'Anac a ridefinire i tempi di attuazione della disciplina nel nuovo testo delle linee guida. Nel paragrafo 5, è stato infatti precisato che, dopo la loro approvazione definitiva, l'Anac dovrà provvedere anche a definire - entro il prossimo 31 dicembre - un regolamento che disciplini le modalità di funzionamento dell'albo. Ma, tale termine potrà essere rispettato soltanto a condizione che il Mit abbia varato, nel frattempo, il proprio decreto. Soltanto dopo che saranno stati tagliati questi due ulteriori traguardi (per la precisione, dalla data di pubblicazione del regolamento), l'Autorità potrà iniziare ad accettare le richieste di iscrizione da parte degli esperti e, dopo ulteriori tre mesi, dichiarare operativo il nuovo meccanismo di nomina delle commissioni giudicatrici.

I requisiti di esperienza e professionalità dei commissari
Le osservazioni del Consiglio di Stato coinvolgono poi anche la disciplina dei requisiti richiesti agli aspiranti commissari ai fini dell'iscrizione nell'albo. Tra questi, l'attenzione è ricaduta in particolar modo sul possesso di una polizza assicurativa obbligatoria, a copertura degli eventuali danni arrecati alla stazione appaltante nello svolgimento dell'incarico di commissario.
Sotto tale profilo - rileva la Commissione speciale - resta infatti una questione aperta relativa alla necessità di prevedere questo obbligo assicurativo anche a carico dei commissari interni, nonostante che l'Anac abbia invece escluso i soggetti appartenenti alla stessa Pa dal rispetto di tale obbligo, proprio per evitare di gravarli di costi eccessivi nello svolgimento di un'attività per la quale non è prevista peraltro la corresponsione di alcun compenso. Pur condividendo questa scelta, il Consiglio di Stato ha però ritenuto opportuno che siano le stesse Pa a farsi carico dei costi derivanti dalla copertura assicurativa.

I requisiti di moralità e compatibilità dei commissari
Chiude infine il parere del Consiglio di Stato, un'ultima nota sulla dichiarazione che deve essere resa dai dipendenti delle Pa circa l'incompatibilità e l'impossibilità a svolgere l'incarico di commissario.
Secondo la Commissione speciale, le linee guida dovrebbero richiedere più correttamente una dichiarazione di assenza di cause ostative ai sensi dell'articolo 77 del Codice e di impedimento all'incarico, e non una dichiarazione di incompatibilità e di impossibilità a svolgere l'incarico. E ciò, in considerazione delle modifiche introdotte a tal riguardo dal decreto correttivo, con il quale è stato infatti precisato - all'interno del comma 8 dell'articolo 77 - che le P.a., prima del conferimento dell'incarico, debbono accertare l'insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice contemplate non solo dai commi 4, 5 e 6 dello stesso articolo 77 - come era previsto nella versione originaria della disposizione - ma anche quelle individuate dall'articolo 35-bis del d.lgs. n. 165/2001 e dall'articolo 42 del Codice, con riferimento, rispettivamente, alla presenza di una sentenza di condanna, anche non definitiva, per i reati contro la pubblica amministrazione o di un conflitto di interesse.

Il parere del Consiglio di Stato