Accordi quadro/4. Con il Codice via il limite della manutenzione ma resta il nodo progetto

Anche nella nuova edizione del Codice, l'accordo quadro continua a rappresentare una modalità di affidamento dei contratti pubblici, che viene definita dall'articolo 3, comma 1, lettera iii), come un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di "stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste".

I PRESUPPOSTI
A cambiare radicalmente rispetto al passato, è il presupposto di attivazione di un accordo quadro. Mentre infatti l'articolo 59 del precedente Codice prescriveva che, per i lavori, gli accordi quadro potessero essere ammessi esclusivamente in relazione ai lavori di manutenzione (contrariamente all'allora vigente articolo 32 della direttiva 2004/18/Ce), l'articolo 54 del d.lgs. n. 50/2016 fissa invece una regola generale - stavolta in conformità all'articolo 33 della direttiva 2014/24/Ue - stabilendo che tali accordi possono essere conclusi nel rispetto delle procedure previste dall'attuale Codice, e dunque senza alcuna limitazione, considerato tra l'altro che, a decadere nella nuova disciplina dell'accordo quadro, è anche l'ulteriore vincolo precedentemente rappresentato dal divieto di far uso di tale strumento per gli affidamenti della progettazione e degli altri servizi di natura intellettuale.

LA DURATA
Da un punto di vista temporale, l'attuale normativa conferma la durata massima dell'accordo quadro in quattro anni, sebbene venga circoscritta dal comma 1 dell'articolo 54 ai soli appalti aggiudicati nei settori ordinari; per le prestazioni affidate nei settori speciali, la durata dell'accordo quadro viene invece prevista in misura doppia rispetto ai settori ordinari, divenendo dunque pari ad otto anni. In entrambi i casi - come disposto in passato - il periodo può essere però superiore a quello fissato dalla norma, a condizione che l'eventuale maggiore durata sia disposta solo in casi eccezionali, debitamente motivati, con particolare riferimento all'oggetto dell'accordo quadro.

LA PROCEDURA
Anche proceduralmente parlando, è stata mantenuta una distinzione tra settori ordinari e speciali, che ricalca ad ogni modo - seppur con alcune differenze - la disciplina dedicata a tali comparti rispettivamente nei previgenti articoli 59 e 222 del d.lgs. n. 163/2006.
Partendo dai settori ordinari, l'articolo 54, comma 2, del nuovo Codice afferma in prima battuta che gli appalti derivanti da un accordo quadro sono aggiudicati in base alle procedure descritte dallo stesso comma 2 e dai successivi commi 3 e 4. E ciò, alla medesima condizione fissata in passato, la quale viene ulteriormente dettagliata nell'edizione rinnovata della disposizione: tali procedure possono essere applicate solamente tra le amministrazioni aggiudicatrici, individuate nell'avviso di indizione della gara o nell'invito a confermare interesse, e gli operatori economici parti dell'accordo quadro concluso.
Dopodiché, la norma distingue - anche nella nuova versione - le due ipotesi dell'accordo quadro che sia stato concluso con un solo operatore economico o con più operatori economici.

Nel primo caso - in linea con la disciplina previgente - l'articolo 54, comma 3, del Codice prescrive che i singoli appalti debbono essere aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate dall'accordo quadro, con il riconoscimento di una facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice di consultare per iscritto l'operatore economico parte dell'accordo, il quale può essere pertanto invitato a completare, se necessario, la sua offerta.

Nel secondo caso, invece, sono previste tre diverse modalità di affidamento degli appalti: senza riapertura del confronto competitivo, con riapertura del confronto competitivo oppure, in parte, con riapertura e, in parte, senza riapertura del confronto competitivo. Ed è proprio sotto questo profilo che si riscontrano alcune differenze rispetto alla precedente disciplina.

Innanzi tutto, dal nuovo testo normativo scompare la previsione in base alla quale si stabiliva che, nel caso in cui un accordo quadro sia concluso con più operatori economici, il loro numero deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di imprese che soddisfano i criteri di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.

A seguire, l'articolo 54, comma 4, lettera a), del Codice contempla la prima opzione di affidamento dei singoli appalti derivanti dall'accordo quadro, vale a dire quella in base alla quale le singole prestazioni possono essere affidate senza la riapertura di un confronto competitivo, secondo i termini e le condizioni fissati nell'accordo quadro.

Anche sotto tale ultimo aspetto, si registrano tuttavia alcune novità. Nel previgente articolo 59, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, era infatti specificato che, nell'ipotesi della mancata riapertura del confronto competitivo, l'aggiudicazione dell'accordo dovesse contenere un ordine di priorità, con preferenza per il criterio della rotazione, affinché potesse essere effettuata successivamente la scelta dell'operatore economico cui affidare il singolo appalto; mentre, nella norma attuale, si stabilisce - in maniera ancor più generale - che l'affidamento dei singoli appalti ad un operatore economico parte dell'accordo quadro può avvenire senza un ulteriore confronto competitivo solo qualora l'accordo stesso contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, e fissi inoltre le condizioni oggettive in base alle quali verrà individuato quale degli operatori economici, parti dell'accordo, effettuerà la prestazione. Di conseguenza, tali condizioni debbono essere indicate nei documenti di gara, affinché l'amministrazione possa poi scegliere l'impresa con una decisione motivata in funzione delle proprie specifiche esigenze.

La seconda opzione di affidamento degli appalti - anch'essa ripresa dalla precedente disciplina - è contemplata dalla lettera c) del comma 4 dell'articolo 54, e si riferisce all'ipotesi in cui si assiste invece ad una riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo quadro. E ciò, accade nel caso in cui quest'ultimo non contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture: ragion per cui, è necessaria una riapertura del confronto competitivo.
Da questo punto di vista, viene pertanto confermato l'iter procedurale da seguire in questi casi. Analogamente all'articolo 59, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, anche il comma 5 dell'articolo 54 ripropone infatti questa sequenza procedurale: per ogni appalto da aggiudicare, la P.a. consulta per iscritto gli operatori economici che sono in grado di eseguire la prestazione, fissando un termine sufficiente per presentare le offerte relative a ciascun appalto specifico, che tenga in considerazione elementi quali la complessità dell'oggetto dell'appalto e il tempo necessario per la trasmissione delle offerte; dopodiché, gli operatori economici presentano le offerte per iscritto, che vengono mantenute segrete fino alla scadenza del termine previsto per la loro presentazione, e l'amministrazione aggiudica infine l'appalto all'impresa che ha presentato la migliore offerta, sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nei documenti di gara dell'accordo quadro.

Nel mezzo, la lettera b) del comma 4 dell'articolo 54 introduce poi una terza opzione, che non era contemplata nella precedente edizione della norma. La nuova disciplina prevede infatti l'ulteriore possibilità di affidare i singoli appalti derivanti dall'accordo quadro, in parte senza la riapertura, e in parte con la riapertura del confronto competitivo.
In altri termini, con questa soluzione, l'amministrazione aggiudicatrice può scegliere di affidare determinate prestazioni ad alcune imprese parti dell'accordo secondo le modalità previste nella prima alternativa, purché anche in questa ipotesi l'accordo contenga i termini che disciplinano le singole prestazioni di lavori, servizi e forniture; oppure, riaprendo il confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell'accordo, seguendo il percorso procedurale descritto nel comma 5.
In questa ipotesi, però, la scelta se le prestazioni debbano essere acquisite con una riapertura del confronto tra le imprese parti dell'accordo o alle condizioni fissate in origine nell'accordo stesso deve avvenire in base a criteri oggettivi, che debbono pertanto essere specificati nei documenti di gara, unitamente alle condizioni che possono essere invece soggette alla riapertura del confronto competitivo.

I SETTORI SPECIALI
Il comma 6 dell'articolo 54 chiude infine la disciplina dell'accordo quadro con uno spazio normativo dedicato ai settori speciali. Nel previgente Codice, a tali specifici settori era riservato l'articolo 222, il quale stabiliva che gli enti aggiudicatori potessero affidare gli appalti basati su un accordo quadro con una procedura negoziata non preceduta da indizione di gara, ad una sola condizione, e cioè che lo stesso accordo quadro fosse stato aggiudicato in conformità alle norme specifiche dei settori speciali. In altri termini, il precedente articolo 222 sembrava riferirsi alla sola ipotesi dell'affidamento degli appalti previa apertura di un nuovo confronto competitivo.

In realtà, l'edizione attuale della disciplina non sembra contemplare solamente questa possibilità, dal momento che il comma 6 dell'articolo 54 prevede che gli appalti basati su un accordo quadro debbono essere aggiudicati in base a regole e criteri oggettivi, i quali "possono" prevedere una l'eventualità di una riapertura del confronto competitivo tra le imprese parti dell'accordo; e, la circostanza che la norma abbia inteso riferirsi alla possibilità di tale riapertura potrebbe lasciare intendere che l'affidamento delle singole prestazioni possa avvenire, se del caso, anche senza un nuovo confronto competitivo.

A conferma di ciò, la disposizione infatti prosegue, stabilendo che regole e criteri debbono essere indicati nei documenti di gara iniziali dell'accordo, e debbono garantire una parità di trattamento tra gli operatori economici parti dell'accordo stesso. E, solamente nel caso in cui sia prevista una riapertura del confronto competitivo, è stato precisato - in maniera analoga rispetto alle regole delle procedure negoziate senza pubblicità - che l'ente aggiudicatore debba fissare un termine sufficiente per consentire alle imprese la presentazione delle offerte relative a ciascun appalto specifico, per poter aggiudicare le singole prestazioni all'offerente che ha presentato la migliore offerta in base ai criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d'oneri dell'accordo quadro.

Singolare infine - quantomeno rispetto alla sua collocazione - è la formula di chiusura del comma 6 dell'articolo 54, in base alla quale si riprende la regola comunitaria che vieta di ricorrere agli accordi quadro allo scopo di eludere l'applicazione delle norme sull'evidenza pubblica o al fine di ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. Posta infatti al termine del comma dedicato ai settori speciali, potrebbe apparire come una norma riferita soltanto a tali settori, fermo restando che resta inequivocabilmente una regola a presidio dell'intera disciplina degli affidamenti tramite accordi quadro.

LE NORME APPLICABILI
Anche se il primo comma dell'articolo 54 stabilisce che gli accordi quadro sono conclusi nel rispetto delle procedure contemplate dal Codice, lasciando pertanto intendere che, anche in caso di ricorso a questa modalità di affidamento, trovi applicazione l'intero d.lgs. n. 50/2016, esiste tuttavia una serie di norme che fanno espresso riferimento a tale istituto.
Partendo ad esempio dalla disciplina delle informazioni da fornire ai concorrenti, l'articolo 76, comma 1, del Codice specifica che le stazioni appaltanti debbono dare tempestivamente notizia a ciascun candidato e a ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, nonché dei motivi dell'eventuale decisione di non concluderlo. Al tempo stesso, il successivo comma 2 estende all'accordo quadro la previsione in base alla quale gli offerenti ed i candidati interessati possono richiedere all'amministrazione - che è obbligata a rispondere entro i successivi quindici giorni - le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata, unitamente al nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro. Infine, vale anche per l'accordo quadro la regola della comunicazione obbligatoria d'ufficio a tutti i candidati - da effettuarsi entro il termine massimo di cinque giorni - con riferimento alla decisione di non aggiudicare o di non concludere un accordo quadro (articolo 76, comma 5, lettera c).

Sotto il profilo dei requisiti di qualificazione, è invece prevista una disposizione ad hoc per il caso degli accordi quadro, riferita alla capacità economico-finanziaria da richiedere negli appalti di servizi e forniture. Il comma 5 dell'articolo 83 stabilisce infatti che, nell'ipotesi in cui gli appalti basati su un accordo quadro debbono essere aggiudicati in seguito alla riapertura della gara, il requisito del fatturato annuo massimo - che non può superare il doppio dell'importo a base d'asta - deve essere calcolato sulla base del valore massimo atteso dei contratti specifici che saranno eseguiti in contemporanea, se conosciuto; altrimenti, sulla base del valore stimato dell'accordo quadro.
Anche il documento di gara unico europeo entra naturalmente a far parte delle procedure con cui si arriva alla conclusione degli accordi quadro e dei successivi affidamenti. Ma, per tale istituto, l'articolo 85, comma 6, del Codice prevede in maniera espressa che non è possibile richiedere agli operatori economici documenti complementari o altre prove documentali, essendo la P.a. già in possesso per il fatto di aver precedentemente concluso l'accordo quadro.

La conclusione di un accordo quadro non è poi esente dalle regole della post informazione fissate dall'articolo 98. Infatti - ai sensi del comma 1 - anche le stazioni appaltanti che hanno concluso tale accordo debbono effettuare una pubblicità comunitaria dei risultati della procedura, con le modalità previste per i bandi Ue, entro trenta giorni dalla sua conclusione.
In realtà, proprio per gli accordi quadro, è prevista una norma di favore dal successivo comma 3, il quale stabilisce infatti che le stazioni appaltanti sono esentate dall'obbligo di inviare un avviso sulle aggiudicazioni di ogni singolo appalto basato sull'accordo, potendo invece raggruppare tali avvisi su base trimestrale, ed inviarli a Bruxelles entro trenta giorni dalla fine di ogni trimestre.

Un'altra norma derogatoria è contenuta poi all'interno del comma 10 dell'articolo 32, che esclude gli appalti basati su un accordo quadro dal rispetto della regola del termine di stand still, ossia del termine di trentacinque giorni decorrente dall'aggiudicazione, durante il quale non è possibile procedere alla stipula del contratto.

A trovare applicazione negli accordi quadro - seppur in maniera parziale - è poi l'articolo 106 del Codice che, in maniera innovativa, disciplina le diverse ipotesi di modificabilità dei contratti in corso di esecuzione. Nel dettaglio, sotto tale profilo, gli accordi quadro sono chiamati in causa innanzi tutto dalla lettera a) del primo comma dell'articolo 106, la quale si riferisce al caso delle modifiche contrattuali dipendenti da meccanismi di revisione dei prezzi, qualora sia stati previsti nei documenti iniziali di gara in "clausole chiare, precise e inequivocabili". Ma, l'accordo quadro viene nominato anche all'interno del comma 2, laddove è previsto che l'esecuzione delle maggiori prestazioni - che possono derivare in corso di esecuzione - è affidata all'appaltatore originario, se il valore della modifica si mantiene contemporaneamente al di sotto della soglia Ue e del dieci per cento (in caso di servizi e forniture) o del quindici per cento (in caso di lavori) del valore iniziale del contratto.

Infine, all'interno dell'articolo 106, esiste un comma riservato in maniera specifica all'accordo quadro, o meglio, ai contratti conclusi sulla base di tale accordo. Prevede infatti il comma 6 di tale disposizione che debbono essere affidate con una nuova gara le maggiori prestazioni dipendenti da modifiche contrattuali diverse da quelle elencate nei commi 1 e 2. E, ciò dovrebbe significare che, a prescindere dalle singole ipotesi in cui viene chiamato in causa l'accordo, agli affidamenti realizzati in sua dipendenza, si applica l'intero articolo 106.

L'AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI MANUTENZIONE, IL CASO ANAS
Anche se l'attuale disciplina ha abbandonato ogni limite di utilizzo dell'accordo quadro soprattutto con riferimento agli interventi di manutenzione, è opportuno però dedicare una riflessione anche agli affidamenti di tale tipologia di lavorazioni tramite l'istituto disciplinato dall'articolo 54 del Codice, che peraltro è finita recentemente sotto i riflettori a causa di alcune contestazioni che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha rivolto all'Anas per un episodio ricadente in questa fattispecie.
Ferma restando la legittimità dell'utilizzo dell'accordo quadro anche per il caso di manutenzioni, sotto il profilo progettuale di tali lavorazioni, il decreto correttivo ha tuttavia riservato alcune specifiche previsioni agli appalti ricadenti in questa categoria, ispirate proprio dall'attenuazione del divieto di appalto integrato contenuta nel nuovo comma 1-bis dell'articolo 59 del d.lgs. n. 50/2016.
Con la riforma del Codice, è stato infatti specificato in prima battuta, mediante l'introduzione del comma 3-bis all'interno dell'articolo 23, che un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti provvederà a definire un livello di progettazione semplificata degli interventi di manutenzione straordinaria fino ad un importo di due milioni e mezzo di euro.
Ma, al tempo stesso, nell'ambito delle norme transitorie di cui all'articolo 216 - per l'esattezza, nel comma 4 - è stata inserita una precisazione, con la quale si consente l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria, fino all'emanazione di tale decreto, sulla base del progetto definitivo, che sia però costituito quantomeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.
In realtà, la disposizione sembra proseguire con un'estensione di tale possibilità anche ai diversi interventi di manutenzione straordinaria, in quanto stabilisce subito dopo che, fino alla data di entrata dello stesso decreto ministeriale, l'esecuzione dei lavori può prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo, "qualora si tratti di lavori di manutenzione, ad esclusione degli interventi di manutenzione che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere". In altri termini, tutti i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria - come definiti rispettivamente dalle lettere oo-quater) e oo-quinquies) del comma 1 dell'articolo 3 del Codice - possono essere affidati, anche tramite un accordo quadro, senza disporre del livello esecutivo di progettazione. Con una sola eccezione, rappresentata dalle ipotesi di affidamento dei lavori di rinnovo o di sostituzione di parti strutturali delle opere, classificate come interventi di manutenzione straordinaria dalla citata lettera oo-quinquies) del comma 1 dell'articolo 3.

L'ACCORDO QUADRO NELLA GIURISPRUDENZA
Sul fronte giurisprudenziale, l'accordo quadro non è stato al centro di particolari dibattiti, anche se, non molto tempo fa, su questo istituto è stata formulata un'ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia riguardante alcuni passaggi interpretativi della sua disciplina (Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 aprile 2017, n. 1690).
Il caso. La questione portata dinanzi ai giudici di Strasburgo è nata nell'ambito di una vicenda legata all'affidamento dei servizi di sanificazione ambientale, nonché di raccolta e smaltimento dei rifiuti, effettuato dall'Azienda socio sanitaria territoriale della Valcamonica tramite adesione ad un accordo quadro precedentemente sottoscritto dalla Asst del Garda con un unico operatore economico, in forza di una clausola del capitolato relativo alla prestazione affidata che consentiva l'estensione del contratto ad altre strutture sanitarie. In buona sostanza, tale clausola richiamava l'accordo quadro, nella parte in cui stabiliva che agli aggiudicatari della procedura poteva essere chiesto di estendere l'appalto ad una o più delle aziende indicate in uno specifico allegato.
Da questo affidamento, è derivata però la presentazione di due distinti ricorsi: il primo, da parte del gestore uscente; il secondo, da parte dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Dopo essere stati entrambi respinti per la legittimità della clausola di estensione, la sentenza di primo grado è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato da ambedue le parti soccombenti, le quali hanno continuato a contestare, anche in sede di appello, che l'adesione dell'Azienda ad un contratto già stipulato abbia comportato un affidamento diretto in violazione delle norme sulla concorrenza nelle pubbliche gare.
I quesiti. Nel dettaglio, il dubbio sulla compatibilità comunitaria della normativa nazionale con il diritto dell'Unione, che la Corte di giustizia è chiamata a sciogliere, è duplice. Da un lato, infatti, ai giudici Ue si domanda se sia in linea con la normativa europea una norma nazionale che consente di concludere un accordo quadro tra un operatore economico ed una sola amministrazione aggiudicatrice, la quale agisce per sé e per conto di altre P.a., che sono indicate nell'accordo stesso, ma non partecipano in via diretta alla sua conclusione.
Dall'altro lato, invece, l'ulteriore quesito posto ai giudici si riferisce alla circostanza che l'accordo non ha indicato in maniera espressa la quantità delle prestazioni che avrebbero potuto essere richieste dalle amministrazioni non firmatarie, considerato che la definizione di accordo quadro contenuta nell'articolo 33, comma 2, della direttiva 2014/24/Ue (recepita all'interno dell'articolo 3, comma 1, lettera iii, del d.lgs. n. 50/2016) prevede - solo "se del caso" - di indicare le quantità.
Dal punto di vista del giudice del rinvio, cioè del Consiglio di Stato, la clausola di estensione deve essere determinata sia sotto l'aspetto soggettivo, dovendo pertanto indicare in maniera specifica gli enti che potrebbero avvalersi dell'accordo quadro, sia sotto l'aspetto oggettivo, da intendersi invece come previsione del valore economico della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo. E quindi, sostenere un'opinione contraria - secondo i giudici di Palazzo Spada - legittimerebbe una serie indefinita di affidamenti diretti, che negherebbero i principi comunitari dell'evidenza pubblica e della concorrenza che si intende garantire proprio con lo svolgimento di una gara.
La giurisprudenza nazionale. In realtà, qualche pronuncia sulla nuova disciplina dell'accordo quadro è stata già depositata dai giudici nazionali (Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 7 novembre 2016, n. 2057). Anche in questo caso, la controversia è sorta in ambito sanitario, ma ha portato ad ogni modo all'affermazione di principi di portata generale.
Nello specifico, era accaduto che un'amministrazione aveva bandito una procedura di gara per la stipulazione di un accordo quadro, e l'impresa ricorrente aveva contestato il bando sia nella parte in cui non aveva indicato in maniera sufficientemente determinata i criteri di aggiudicazione dei futuri appalti specifici, sia nella parte in cui aveva contemplato l'obbligo per il fornitore risultato idoneo all'accordo quadro di partecipare a tali specifici appalti.
Senza alcuna esitazione, i giudici hanno ritenuto lesiva dell'articolo 54 del d.lgs. n. 50/2016, innanzi tutto, l'indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici, in quanto non sono stati sufficientemente indicati - come prescritto dal comma 5 - "i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture", e il medesimo articolo 54 vieta peraltro agli appalti specifici di apportare modifiche di tipo sostanziale all'accordo quadro.
Ma, altrettanto lesivo della disposizione è apparso l'obbligo, per gli operatori inclusi nell'accordo, di partecipare obbligatoriamente a tutte le gare successive, poiché, in questo modo, si rischia di snaturare la figura dell'istituto, il quale si risolve di fatto nella scelta da parte del committente pubblico di un certo numero di fornitori, obbligati successivamente a partecipare ad ulteriori procedure di gara, le cui condizioni saranno però determinate di volta in volta dai singoli enti appaltanti.