Attuazione Codice/1. Consiglio di Stato più severo dell'Anac sugli «illeciti professionali»

Restyling quasi terminato per le linee-guida Anac n. 6/2017 sul grave illecito professionale. Il 25 settembre, la Sezione consultiva del Consiglio di Stato ha infatti rilasciato il parere n. 2042 sulla nuova edizione del provvedimento, che si è resa necessaria a seguito della introduzione di alcune modifiche all'interno dell'articolo 80 da parte del decreto correttivo n. 56/2017.

Le condanne non definitive
A richiamare l'attenzione dei giudici di Palazzo Spada, è innanzi tutto l'elenco esemplificativo delle fattispecie di reato con riferimento alle quali una condanna definitiva potrebbe costituire un'ipotesi di grave illecito professionale.
Nella versione rinnovata del testo, l'Autorità ha infatti incluso in tale ambito, fattispecie quali l'abusivo esercizio di una professione, i reati fallimentari (bancarotta semplice e fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare e ricorso abusivo al credito), i reati tributari ex d.lgs. n. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l'industria e il commercio, i reati urbanistici (con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria) ed infine i reati previsti dal d.lgs. n. 231/2001.

A scomparire rispetto alla prima versione del provvedimento, sono le condanne non definitive per alcuni reati commessi contro la P.a., ossia turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), astensione dagli incanti (art. 354 c.p.), inadempimento di contratti di pubbliche forniture (art. 355 c.p.), frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.).
Ma, è proprio il Consiglio di Stato a richiamare in gioco queste ipotesi. Secondo la consultiva, infatti, tali fatti possono comunque assumere rilievo in termini di grave illecito professionale, se hanno condotto a una condanna non ancora definitiva, fermo restando che - nel caso in cui vi sia stato il passaggio in giudicato della sentenza - si verifica l'esclusione del concorrente in via automatica dalla gara, ai sensi del primo comma dell'articolo 80.

Le false dichiarazioni
La seconda osservazione formulata nel parere reso da Palazzo Spada deriva dall'inserimento della lettera f-bis) all'interno del comma 5 dell'articolo 80 da parte dal decreto correttivo n. 56/2017.
Con tale previsione, è stato in realtà reintrodotto un motivo di esclusione che il nuovo Codice aveva omesso di riprodurre nel passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina, cioè il caso delle false dichiarazioni presentate dal concorrente in sede di gara.
Ma, il Consiglio di Stato non ha potuto fare a meno di evidenziare che l'inserimento di questa causa escludente presenta un parallelismo proprio con il contenuto della lettera c) del comma 5 che, nell'esemplificare i possibili casi di grave illecito professionale, considera anche il caso del "fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione".
La differenza tra le due ipotesi - secondo la Sezione consultiva - è sostanziale: nell'ipotesi della lettera c), infatti, la valutazione in merito alla rilevanza del fatto e all'eventuale esclusione del concorrente, è affidata alla discrezionalità della stazione appaltante; nella diversa ipotesi della lettera f-bis), l'estromissione dalla gara opera in maniera automatica.
Ma, aldilà di questo aspetto, resta comunque un alone di incertezza sul contenuto effettivo che contraddistingue i due motivi di esclusione, tanto è vero che lo stesso Consiglio di Stato chiede all'Anac di riconsiderare quanto affermato nella edizione rinnovata del testo delle linee-guida, nella parte in cui si afferma che "la mancata segnalazione di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento comporta l'applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis), del codice".

Le misure di self cleaning
Nel parere, trova spazio anche una riflessione sulle misure di self cleaning, previste dai commi 7 e 8 dell'articolo 80, che consentono agli operatori economici di provare di aver risarcito o di essersi impegnati a risarcire i danni causati dall'illecito o dal reato commesso, ed evitare così l'esclusione automatica dalla gara.
Anche su questo - che è un meccanismo di origine comunitaria - è stato però evidenziato dalla consultiva di Palazzo Spada che, proprio di recente, si è fatta strada una giurisprudenza, sulla base della quale non sempre è possibile adottare questo strumento (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192). E ciò, potrebbe accadere soprattutto nel caso delle dichiarazioni mendaci le quali violano, in quanto tali, il principio di lealtà nei confronti della P.a.: ragion per cui, in queste ipotesi, la stazione appaltante potrebbe prescindere dall'adozione delle misure di self cleaning, ed escludere automaticamente il concorrente dalla gara.

La rilevanza temporale dei motivi di esclusione
Sotto i riflettori, finisce anche il profilo della rilevanza temporale delle cause escludenti, in quanto oggetto di modifica da parte del decreto correttivo n. 56/2017.
Con la riforma del Codice, è stato infatti precisato, all'interno del comma 10 dell'articolo 80, che l'interdizione dalla contrattazione con la P.a. ha una durata pari a tre anni decorrenti dalla data dell'accertamento definitivo di uno dei motivi di esclusione elencati dai commi 4 e 5, nel caso in cui non sia intervenuta una sentenza di condanna.
Da questo punto di vista, la Sezione consultiva del Consiglio di Stato concorda però su quanto affermato dal nuovo provvedimento dell'Autorità, rispetto al fatto che - a seguito della novella normativa - anche il grave illecito professionale debba avere una rilevanza temporale di tre anni decorrenti dalla data di definitivo accertamento del fatto. Con una sola precisazione, che era comunque desumibile dalla lettura dell'articolo 80: in questo periodo, la P.a. deve tener conto del motivo stesso ai fini della propria valutazione discrezionale in merito alla esclusione del concorrente dalla gara.
Ciò che non viene tuttavia preso in considerazione all'interno del parere, è il disallineamento di questa modifica normativa rispetto all'articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24/Ue, che individua invece come dies a quo la data del fatto, intesa come accadimento storico, e non quella dell'accertamento definitivo. O meglio, il Consiglio di Stato prende in esame anche tale aspetto, ritenendo però - con una ricostruzione a tratti contraddittoria - che questi due diversi momenti sono in realtà coincidenti, dopo avere affermato che la scelta del nostro legislatore è ricaduta sulla data dell'accertamento definitivo poiché la data del fatto non assicura l'esigenza di ancorare la decorrenza del triennio ad un momento preciso.

L'entrata in vigore
A chiusura del parere, si osserva infine che - secondo il testo dell'Anac - le nuove linee-guida entreranno in vigore il giorno della loro pubblicazione in G.U.
Ma, il Consiglio di Stato ricorda all'Autorità il contenuto del comma 17-bis dell'articolo 213 del Codice - introdotto dal decreto correttivo n. 56/2017 - il quale ha stabilito che le linee-guida acquistano efficacia a partire dal quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione sulla Guri.

Il parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida sugli illeciti professionali