Appalti, i paletti del Consiglio di Stato sul «principio di rotazione» nel sottosoglia

Gara - Principio di rotazione - Ex art. 125 dlgs 163 del 2006 - Gestione in “economia” - Invito a partecipare - Esclusione del precedente gestore - Non sussiste.
Non ricorrono i presupposti di legge per l'applicazione dell'istituto della cd. “rotazione” tipico della gestione “in economia” e quindi dell'esclusione dall'invito a partecipare effettuata nei confronti del precedente gestore del servizio se l'aggiudicazione della gestione sia avvenuta a seguito di una regolare gara in procedura concorrenziale aperta e soprattutto si sia trovato nell’impossibilità di poter eseguire per intero il servizio per la risoluzione anticipata e unilaterale del contratto da parte della SA che dichiari di voler provvedere direttamente all'erogazione del servizio ricorrendo a procedure in economia. Infatti l'eventuale affidamento diretto al precedente gestore non potrebbe avere, come possibile conseguenza, l'eventuale rinnovo de facto del precedente contratto alla scadenza, in violazione del generale divieto in tal senso contenuto nella normativa di settore, proprio perché il contratto a monte non era giunto a naturale scadenza e quindi non può dirsi integrata la posizione di vantaggio (anticoncorrenziale) in cui deve venirsi a trovare il precedente aggiudicatario, ai fini dell'esclusione.
Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 31 agosto 2017, n. 4135

Gara - Principio di rotazione - Concessione di servizi - Nuovo codice dei contratti - Art. 36 D.lgs. n. 50 del 2016 - Applicabilità del principio anche alle concessioni - Esclusione del precedente gestore - Eccezionalità dell'invito - Obbligo di adeguata motivazione.
Anche in caso di gara per l'affidamento in concessione di un servizio si impone alla stazione appaltante l'applicazione del principio di rotazione di cui all'art. 36 d.lgs n. 50 del 2016 la cui applicabilità alle concessioni è disposta direttamente dall'art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Ne consegue che l'invito al concessionario uscente abbia carattere eccezionale imponendo alla SA la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente oppure motivare adeguatamente le ragioni per le quali non può escluderla dall'invito (numero ridotto di operatori presenti sul mercato, grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento).
Consiglio di stato, sez. 6, sentenza del 31 agosto 20174, n. 4125

Gara - Principio di rotazione - Cottimo fiduciario - Trattativa privata - Discrezionalità della PA - Applicazione del principio di rotazione - Limiti.
Il cottimo fiduciario non è una vera e propria gara, ma una trattativa privata, nella quale la discrezionalità è ridotta ma non eliminata da alcuni principi tra cui quello della rotazione. La stazione appaltante può dunque configurare la procedura nella maniera più rispondente alle proprie specifiche esigenze ma incontra il limite del principio di rotazione (nonché della trasparenza e parità di trattamento) nel senso che deve evitare di assicurare un ingiusto privilegio a rendite di posizione consolidate.
Consiglio di stato, sentenza del 21 giugno 2017, n. 3054

Gara - Principio di rotazione - Procedura ristretta - Invito al gestore uscente - Non immediata ricandidabilità del gestore uscente dopo la prima deroga - Ragionevolezza - Obbligo di attenta motivazione - Necessità - Pochi operatori - Revoca dell'aggiudicazione al precedente gestore - Legittimità.
E' ragionevole che il principio di rotazione imponga che dopo la prima deroga al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza a favore del precedente gestore questa sia bilanciata da una regola di una sua non immediata (ri)candidabilità. Una simile declinazione del principio è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo. E' quindi giusto che si imponga a carico della stazione appaltante o di non invitare il gestore uscente o quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si ritenga di non poter prescindere dall'invito. In assenza di tale motivazione, soprattutto nel caso di una procedura ristretta a pochi operatori, e per l'ennesima volta derogatoria ai principi della gara pubblica, è legittima la revoca dell'aggiudicazione al gestore uscente e obbligare la SA alla rinnovazione della gara a partire dalla presentazione degli inviti
Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, sede giurisdizionale, sentenza del 12 aprile 2017, n. 188