Appalti pubblici/3. Aggiudicazione: danno irreparabile, la gara si sospende

La magistratura amministrativa interviene evitando che errori di aggiudicazione generino situazioni irreversibili. Una volta eseguita l'opera o effettuata la fornitura, non è possibile realizzarne una diversa, nemmeno se migliore o più economica. In molti casi, la lite è iniziata da un'impresa illegittimamente esclusa o scavalcata, impresa che in genere non tende solo a un risarcimento (pari all'utile che avrebbe ottenuto eseguendo l'appalto), ma fa valere anche l'interesse pubblico a un diverso progetto o a una diversa qualità del prodotto.

Il «blocco» della gara
Ancora una volta sono direttive comunitarie ad imporre al legislatore statale norme che prevedano un blocco delle procedure di gara in attesa di una sentenza che chiarisca la fondatezza o meno del ricorso: istituti analoghi sono presenti in tutte le legislazioni europee, ed in Italia la procedura è denominata "sospensiva". Sul tema, vi è una stratificazione di norme, tutte presenti nell'attuale Codice del processo amministrativo (Dlgs 104/2010). La matrice è unica: si può sospendere una procedura di gara se il ricorso appare fondato e occorre evitare un danno grave ed irreparabile. Il danno può essere dell'impresa ricorrente, che vede sfumare la possibilità di eseguire l'opera o la fornitura, oppure (e contestualmente) un danno pubblico, se l'opera posta a gara non risulta la migliore o possibile o quella più conveniente. Non esiste una specifica ricetta per ottenere (o evitare) la sospensiva, ma esistono generici principi, alcuni dei quali varati dal legislatore tra il 2010 e il 2016 (anche nel Codice degli appalti 50/2016), spesso nella scia di specifici eventi quali alluvioni, eventi sismici, dissesti. Così il Codice del processo amministrativo (104/2010) impone al giudice di tener conto delle probabili conseguenze della sospensione e del preminente interesse nazionale a che l'opera sia realizzata in tempi celeri (articolo 125 Dlgs 104/2010).

Altre volte, il legislatore prevede la sospensiva solo in caso di necessità ed estrema gravità ed urgenza, quando si discuta di opere pubbliche, ambiente e privatizzazioni (articolo 119 stessa norma). Il concetto è rafforzato dall'obbligo di assicurare prevalenza alle esigenze imperative di esecuzione del contratto (articolo 120 comma 8 Dlgs 104/2010), di valutare le situazioni di estrema urgenza in materia di messa in sicurezza di edifici scolastici, di prevenzione da rischi idraulici e dissesti geomorfologici, di realizzare adeguamenti antisismici, di tutelare l'ambiente e il patrimonio culturale, anteponendo l'incolumità pubblica alla valutazione di altri interessi (articolo 9 Dl 133/2014). Infine, il legislatore ricorda ai giudici di applicare con attenzione il potere di sospendere l'esecuzione di infrastrutture strategiche e di impianti produttivi di preminente interesse nazionale (articolo 125 Dlgs 104/2010). Il catalogo di opere e situazioni in cui la "sospensiva" dovrebbe essere l'eccezione, può sintetizzarsi come obbligo di accordare il massimo peso specifico all'interesse generale, in contrapposizione all'interesse del singolo e a quello "pubblico" generico.

L'impatto della sospensione
Vi può infatti essere interesse "pubblico" a investire in modo conveniente il denaro, preferendo l'offerta più conveniente, ma tale interesse può confliggere con quello "generale" a ottenere rapidamente l'esecuzione dell'opera: in tal caso prevale l'interesse "generale" che impedisce la sospensione dell'opera. Con la stessa logica, l'interesse "generale" può assorbire anche altre esigenze pubbliche, compresa quella alla credibilità della giustizia, cioè all'esistenza di un rimedio giuridico valido, immediato ed efficace. Nemmeno il risarcimento danni riesce ad essere un valido contrappeso alle istanze di sospensione delle procedure di gara, perché vi sono vantaggi difficilmente monetizzabili, quali quello di poter vantare esperienze nell'esecuzione di opere o forniture speciali: progettare o anche solo eseguire un ponte a Venezia, ad esempio, ha un valore imprenditoriale difficilmente valutabile. Solo di recente (Tar Lecce, ordinanza n. 668/2015) si è pensato a un'ulteriore leva dissuasiva sulle richieste di provvedimenti cautelari: l'impresa che indebitamente si avvantaggi di un "sospensiva", eseguendo l'opera ma risultando poi sconfitta nelle aule giudiziarie, deve risarcire a proprie spese l'impresa avversaria qualora quest'ultima, seppure a distanza di tempo, risulti indebitamente danneggiata. In tal modo si dissuade dalla litigiosità, attingendo risorse dall'utile dell'impresa che si è indebitamente avvantaggiata di una sospensiva concessa dal giudice.