In house/4. Rassegna giurisprudenza: il requisito del controllo analogo secondo il Consiglio di Stato
Affidamento in house - Requisiti e presupposti - Controllo analogo - Mancanza - Esiguità della partecipazione societaria - Controllo congiunto - Principi generali della Corte di giustizia europea - Quota minima di partecipazione - Non sussiste.
Ricorrono i presupposti dell'in house providing, in quanto non risulta carente il requisito del controllo analogo, nei rapporti tra gestore e Comune, anche in presenza di un'esigua partecipazione societaria (nel caso di specie lo 0,1% del capitale). Infatti i principi generali di cui alla sentenza CGUE 29 novembre 2012, n. C-181 in materia di controllo analogo “congiunto”, risultano rispettati poiché non si richiede assolutamente che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell'entità suddetta”, senza alcuna previsione di una quota minima di partecipazione al capitale sociale.
Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 18 luglio 2017, n. 3554
Affidamento in house - In house pluripartecipato - Requisiti e presupposti - Controllo analogo - Principi generali della Corte di giustizia europea - Omessa nomina di amministratori propri da parte di un Ente - Carenza del requisito - Non sussiste - Esercizio mediante controllo congiunto dell'assemblea dei soci - Annullamento degli atti di affidamento - Esclusione.
L'omessa nomina di amministratori propri da parte di un Ente, non comporta l'annullamento dell'affidamento in house per difetto del requisito del controllo analogo. A tal riguardo la Corte di giustizia, nella sentenza 29 novembre 2012, C-182/11 e 183/11. ha affermato che nell'in house pluripartecipato, tale controllo “può essere esercitato congiuntamente” da più amministrazioni aggiudicatrici, non essendo indispensabile un esercizio individuale da ciascuna di esse: per contro il requisito in questione è escluso se l'ente partecipante non abbia “la benché minima possibilità di partecipare al controllo”. Tale eventualità svanisce però alla presenza di previsioni statutarie che attribuiscono all'assemblea dei soci, competenze decisionali aventi ad oggetto le strategie di gestione, le decisioni più importati e quelle che riguardano i servizi svolti nel proprio interesse (i.e.: stipula dei contratti di servizio, operazioni sulle azioni della società affidataria, adozione dei piani industriali ecc). Quindi, la qualità di socio consente al Comune che non abbia provveduto alla nomina di propri amministratori, attraverso la partecipazione all'assemblea dei soci, di adottare unitamente agli altri enti pubblici soci le decisioni più importanti della società e gli indirizzi strategici, e addirittura di esercitare un potere di veto sulle decisioni che riguardano i servizi svolti nel suo interesse ovvero di esercitare il controllo analogo.
Consiglio di stato, sez. 5, sentenza 12 giugno 2017, n. 2796
Affidamento in house - Controllo analogo - Affidamento di servizio di trasporto pubblico passeggeri - Regolamento (CE) n. 1370/2007 - Esatta individuazione dell'autorità competente ad esercitare il controllo analogo - Rinvio alla Corte di giustizia Europea.
In tema di partecipazione alle gare di affidamento di servizi di TPL , l'art. 5, regolamento (CE) n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007, vieta la partecipazione alle gare extra moenia ovverro alle società comunitarie che abbiano in affidamento diretto dal proprio Stato tali servizi, in quanto “operatori interni”. La qualifica di operatore interno è direttamente collegata all'individuazione esatta dell'autorità competente a cui riferire il “controllo analogo”, ai sensi dello stesso regolamento europeo. Così il GA italiano per poter correttamente delibare sull'esclusione o meno di una società italiana interamente controllata da una società europea titolare di un affidamento diretto nel suo Stato, effettua un rinvio pregiudiziale interpretativo al fine di individuare proprio tale autorità competente: se lo Stato europeo, titolare esclusivo del potere di disporre del titolo concessorio, oppure l'ente pubblico amministrativo, istituito dallo stesso Stato successivamente all'affidamento diretto, dotato di poteri organizzativi sui servizi in affidati che però non esercita alcun “controllo analogo” sull'affidatario dei servizi TPL in detto Stato ovvero, sulla società che controlla la società italiana aggiudicatrice dell'appalto. E nel caso in cui dovesse prevalere tale ultima interpretazione il gestore estero controllante, non potrebbe qualificarsi come “operatore interno” con la conseguenza che l'impresa italiana aggiudicatrice non potrebbe esclusa dalla gara ex art. 5 del regolamento citato.
Consiglio di Stato, Sez. 5, ordinanza 29 maggio 2017, n. 2555
Affidamento in house- Deroga all'obbligo della gara pubblica - Controllo analogo - Caratteristiche e finalità - Influenza dominante sulla società partecipata.
Il fondamento giustificativo della deroga all'obbligo dell'evidenza pubblica che l'affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del “controllo analogo” esercitato dall'amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo controllo deve consentire all'azionista pubblico di svolgere un'influenza dominante su quest'ultima, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica.
Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 29 maggio 2017, n. 2533
