L'esclusione per grave errore professionale nelle ultime decisioni dei giudici

Procedure di affidamento - Esclusione - Grave errore professionale - Ex art. 38, lett. f), dlgs n. 163 del 2006 - Omessa dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali con altre amministrazioni per inadempimento - Legittimità dell'esclusione.

L'art. 38, comma 1, lett. f,) dlgs n. 163 contempla due distinte ipotesi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento, in entrambe le quali viene in rilievo il grado di professionalità e affidabilità dell'operatore economico ma la seconda, distinta dalla prima anche graficamente (“f) ….; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”) è quella su cui si fonda la legittima esclusione nel caso di inadempimento nell'ambito di rapporti negoziali con diverse stazioni appaltanti e di riflesso all'omessa dichiarazione di tali risoluzioni contrattuali. Non è infatti nella discrezione dell'impresa decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di un suo obbligo indefettibile e generalizzato perché strumentale al fine di consentire all'Amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità, anche se non è esclusa la necessità, da parte della PA, di verificare natura ed entità della violazione, dovendo “qualificare in termini di gravità detti errori”, traendone le debite conseguenze sulla persistenza, alla loro luce, del rapporto fiduciario tra committente e appaltatore.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 5 luglio 2017, n. 3288

Procedure di affidamento - Esclusione - Grave errore professionale - Ex art. 38, lett f, d.lgs n. 163 del 2006 - Omessa dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali con altre amministrazioni per inadempimento.

Dal tenore letterale dell'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 si evince come tale norma disciplini la duplice fattispecie della «grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara» e quella dell' «errore grave nell'esercizio della loro attività professionale», quest'ultima applicabile alle precedenti risoluzioni contrattuali per inadempimento con altre amministrazioni.

Consiglio di stato, sez. 5 sentenza del 12 giugno 2017, n. 2797

Procedure di affidamento - Esclusione - Grave errore professionale - Ex art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163 del 2006 - Omessa dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali con altre Amministrazioni.

Non costituisce di per sé causa di esclusione dalla gara per grave errore professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n. 163 del 2006, la mancata dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali con altre Amministrazioni se in sede di apposito supplemento istruttorio, emerga che tali precedenti non sono riconducibili all'ipotesi contemplata dalla medesima disposizione del previgente Codice dei contratti pubblici ovvero che gli atti di ritiro dell'affidamento adottati dalle altre amministrazioni siano stati motivati con l'inosservanza dell'obbligo di dichiarare l'esistenza di risoluzioni contrattuali pregresse, e non con la scorretta esecuzione delle obbligazioni assunte dall'impresa verso l'amministrazione ovvero siano stati reputati non connessi alla commissione di gravi errori nell'esercizio dell'attività professionale, e perciò irrilevanti ai fini della valutazione prevista dall'art. 38 co. 1 lett. f).

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 15 giugno 2017, n. 2934

Aggiudicazione - Esclusione del cessionario - Grave errore professionale del cedente - Ex art. 38 comma 1, lett. f), Dlgs. n. 163 del 2006 - Omessa dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali con altre Amministrazioni per inadempimento del cedente - Interpretazione antielusiva della norma - Ammissibilità - Identità soggettiva tra cessionaria e cedente - Legittimità dell'esclusione.

L'interpretazione antielusiva delle norme in materia di appalti risponde all'esigenza di evitare che l'Amministrazione contragga con soggetti inaffidabili e, a tal fine, si applica anche alle norme relative al grave errore professionale anche quando quest'ultimo sia imputabile ed accertato nei confronti di un soggetto diverso sul piano formale da quello che partecipa alla gara. Così è legittimamente esclusa dall'aggiudicazione per grave errore professionale (per omessa dichiarazione di precedenti risoluzioni contrattuali per inadempimento con altre Amministrazioni), ex art. 38, comma 1, lett. f), Dlgs. n. 163 del 2006, della cedente originaria aggiudicatrice, la cessionaria di ramo d'azienda se l'interpretazione antielusiva della norma citata riveli un'identità soggettiva sostanziale, e non solo formale, tra le due società.

Consiglio di stato, sez. 5, sentenza del 7 giugno 2017, n. 2733