Appalti, nei raggruppamenti addio alla corrispondenza tra quote di partecipazione e la quota di lavori

La disciplina che regola la partecipazione alle gare e l'esecuzione delle prestazioni da parte dei raggruppamenti temporanei di imprese non contempla più, come in passato, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni né - a monte - la conseguente corrispondenza con i requisiti di qualificazione in capo a ciascuna impresa raggruppata.
Questo principio, che per gli appalti di forniture e servizi era già venuto meno nella vigenza del precedente regime normativo, deve considerarsi definitivamente superato alla luce delle disposizioni contenute nel D.lgs. 50/2016.
Sono queste le più rilevanti affermazioni contenute nella sentenza del Tar Campania, Sez. I, 14 giugno 2017, n. 1720, che tengono conto anche delle recentissime novità introdotte dal D.lgs. 56/2017 (c.d. Decreto correttivo), e che, se da un lato sembrano costituire un punto fermo in relazione agli appalti di servizi e forniture, offrono l'occasione per valutate se e in che termini le medesime conclusioni possano valere anche per gli appalti di lavori.

Il caso
La società regionale per la sanità della Campania aveva indetto una procedura di gara per l'affidamento del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale. Tale appalto ricomprendeva, oltre alle prestazioni principali relative al suddetto servizio, anche prestazioni secondarie, consistenti nella manutenzione degli impianti.
Un partecipante alla gara presentava ricorso davanti al giudice amministrativo contestando il provvedimento di ammissione alla stessa di un raggruppamento concorrente. Le censure alla base del ricorso erano sostanzialmente riconducibili a due ordini di ragioni.
In primo luogo, il ricorrente evidenziava che nessuno dei componenti del raggruppamento concorrente aveva nel proprio oggetto sociale l'attività di manutenzione degli impianti, la cui esecuzione era invece prevista – sia pure come prestazione secondaria – nell'ambito dell'appalto.
In secondo luogo, veniva contestata la mancata corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento dei componenti del medesimo e quote di esecuzione delle prestazioni da parte di ciascuno di essi.
Entrambe queste censure sono state respinte dal giudice amministrativo, che ha quindi ritenuto legittima l'ammissione alla gara del raggruppamento che si era presentato secondo le modalità contestate dal ricorrente.

L'oggetto sociale e l'oggetto dell'appalto
Sotto il primo dei profili di censura, il Tar Campania afferma che non è necessario che vi sia piena e perfetta coincidenza tra le attività oggetto dell'appalto e quelle che sono ricomprese nell'oggetto sociale delle imprese concorrenti.
Il D.lgs. 50/2016 richiede infatti che i partecipanti alla gara siano inscritti al registro della Camera di Commercio ai fini della dimostrazione dei requisiti di idoneità professionale (articolo 83, comma 3). Ciò implica che tale iscrizione costituisce la prova di un requisito del tutto distinto ed autonomo dai requisiti - economico finanziari e tecnico - professionali, che vengono determinati con riferimento alle specifiche caratteristiche dell'appalto.
Ne consegue che mentre questi ultimi vengono tarati in relazione alle specifiche prestazioni oggetto dell'appalto, l'iscrizione alla Camera di Commercio non postula che le attività indicate nel relativo certificato – e che sono ricomprese nell'oggetto sociale - debbano essere perfettamente sovrapponibili a quelle rientranti nell'appalto.
Applicando tali principi al caso di specie, il giudice ammnistrativo ha ritenuto che fosse sufficiente che nell'oggetto sociale dei concorrenti alla gara fosse ricompresa unicamente l'attività relativa alle prestazioni principali (servizi di ristorazione), non assumendo rilievo dirimente la circostanza che in detto oggetto sociale non figurasse anche l'attività di manutenzione degli impianti, che costituiva una prestazione secondaria nell'ambito dell'appalto messo in gara.
Secondo il giudice amministrativo una diversa e più restrittiva interpretazione, consentendo la partecipazione alla gara dei soli concorrenti aventi un oggetto sociale perfettamente speculare rispetto ai contenuti dell'appalto, costituirebbe un'indebita restrizione della concorrenza, depotenziando il confronto competitivo e l'obiettivo di ampliamento del mercato a una pluralità di operatori.

La corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione
Più articolato e di maggiore interesse è il ragionamento sviluppato dal Tar Campania in relazione al secondo profilo di censura, inerente la mancata corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento dei componenti dello stesso e quote di esecuzione delle prestazioni da parte di ciascuno di essi.
Al riguardo la pronuncia ricorda come, relativamente agli appalti di servizi e forniture, il principio di corrispondenza nei termini indicati da tempo non è più presente nell'ordinamento. Tale principio era infatti originariamente contenuto – con rifermato a qualunque tipologia di appalto – nell'articolo 37, comma 13 del D.lgs. 163/2006. Esso è stato tuttavia successivamente limitato ai soli appalti di lavori, con esclusione degli appalti di forniture e servizi, prima di essere totalmente eliminato – almeno nei termini anzidetti- per tutti gli appalti, compresi quindi quelli di lavori.
Per le forniture e i servizi, dunque, nessuna previsione normativa imponeva - già nella vigenza del D.lgs. 163/2006 – la corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni.
Questa impostazione ha trovato conferma nel D.lgs. 50/2016. In particolare, l'articolo 48, comma 4, si limita a prevedere che nell'offerta devono essere unicamente specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli componenti del raggruppamento. Tale previsione va letta in coordinamento con l'altra – inserita all'articolo 83, comma 8, dal D.lgs. 56/2017 – secondo cui gli enti appaltanti indicano nel bando le eventuali misure in cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate.
Il quadro che ne deriva non prevede quindi alcuna corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni né, ancor prima, tra la misura dei requisiti di qualificazione richiesta a ciascuna impresa raggruppata e le suddette quote di partecipazione in capo ad ognuna di esse.
In sostanza, nel settore dei servizi e delle forniture, l'ente appaltante può imporre che ciascuna impresa raggruppata abbia una soglia minima di qualificazione, cioè una percentuale predeterminata dei relativi requisiti. Tuttavia, a tale percentuale non deve necessariamente corrispondere la medesima percentuale di partecipazione al raggruppamento e, conseguentemente, di esecuzione delle prestazioni. Sotto entrambi i profili, infatti, le imprese raggruppate mantengono un'ampia autonomia, potendo quindi conformare le modalità di partecipazione al raggruppamento e la suddivisione dell'esecuzione delle prestazioni secondo criteri svincolati da qualunque previsione normativa di carattere prescrittivo.

I raggruppamenti temporanei negli appalti di lavori
La questione della ripartizione dei requisiti di qualificazione, delle quote di partecipazione e delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppate si presenta in termini più complessi nel settore dei lavori.
Come accennato in precedenza, originariamente l'articolo 37, comma 13 del D.lgs. 163/2006 continuava a sancire il principio – che era stato eliminato solo per le forniture e i servizi – della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori (corrispondenza che la giurisprudenza prevalente aveva esteso anche alla percentuale dei requisiti di qualificazione).
Successivamente questa disposizione è stata abrogata dal DL 47/2014, convertito nella legge 80/2014, che ha ridisegnato in profondità la materia, agendo su due piani: da un lato, appunto, l'abrogazione del comma 13 dell'articolo 37 e dall'altro la modifica dell'articolo 92, comma 2, del DPR 207/2010.
Sotto il primo profilo, è quindi venuto meno il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori. La seconda modifica ha invece comportato la riformulazione dell'articolo 92, comma 2, del DPR 207.
In base a tale nuova disciplina, nei raggruppamenti di tipo orizzontale, la mandataria deve possedere i requisiti nella misura minima del 40%, mentre le mandanti devono possederne la restante parte, con un limite minimo del 10% ciascuna. Entro i suddetti limiti, le imprese raggruppate possono ripartirsi le quote di partecipazione al raggruppamento in maniera libera, con due soli vincoli: a) la quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa non può essere superiore alla percentuale dei requisiti di qualificazione posseduti; b) in ogni caso, la percentuale dei requisiti in capo alla mandataria – e quindi anche la quota di partecipazione al raggruppamento – deve essere superiore alla percentuale – e alla quota di partecipazione – posseduta da ciascuna delle mandanti.
Infine, i lavori sono eseguiti in base alle quote di partecipazione al raggruppamento indicate in sede di offerta, sulla base dei criteri sopra delineati. E' comunque prevista la possibilità di modificare questa suddivisione in fase di esecuzione del contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante che deve verificare che la nuova ripartizione sia coerente con la misura dei requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate.
In sostanza, la disciplina introdotta comporta che deve esservi corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, ma non necessariamente tra quote di partecipazione e requisiti di qualificazione. Sotto quest'ultimo profilo viene lasciato ai componenti del raggruppamento un opportuno spazio di manovra, che gli stessi possono sfruttare per delineare secondo le esigenze contingenti il loro ruolo nell'ambito del raggruppamento, con il limite - altrettanto opportuno – di non poter partecipare al raggruppamento in misura eccedente i propri requisiti di qualificazione.
Questo quadro è stato tuttavia alterato dall'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, e in particolare dalla novità introdotta dal Decreto correttivo. Quest'ultimo – come già ricordato più sopra - ha infatti inserito, nell'ambito del comma 8 dell'articolo 83 (secondo periodo) la previsione in base alla quale le stazioni appaltanti possono indicare nel bando le misure in cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate, fermo restando che l'impresa mandataria deve possedere tali requisiti (ed eseguire le prestazioni) in misura maggioritaria.
Viene quindi modificato sensibilmente l'assetto normativo fino ad oggi vigente che – come detto - prevede che la misura dei requisiti sia stabilita in via normativa, in termini generali (articolo 92 del DPR 207/2010, tuttora in vigore).
Con la modifica del Decreto Correttivo viene invece previsto da un lato che la determinazione di tale misura sia operata di volta in volta dal singolo ente appaltante in sede di bando; dall'altro, che tale determinazione sia eventuale, potendo quindi per ipotesi anche mancare del tutto.
Trattandosi di una previsione di rango legislativo, si deve ritenere che essa faccia venire meno da subito le previsioni contenute nella norma regolamentare di cui all'articolo 92 del DPR 207, che risulta incompatibile con la previsione legislativa sopravvenuta. Si delinea quindi una situazione di potenziale disomogeneità di comportamenti da parte dei diversi enti appaltanti, ognuno dei quali potrebbe regolare diversamente la qualificazione dei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale. Per i raggruppamenti di tipo verticale vale invece l'indicazione legislativa, secondo cui tali requisiti devono essere posseduti dalla mandataria con riferimento ai lavori della categoria prevalente e da ciascuna delle mandanti con riferimento ai lavori della categoria scorporabile.
Resta da capire se, in questo mutato quadro normativo, continuino a mantenere vigore le altre previsioni contenute nel Dl 47/2014, e cioè quella secondo cui la quota di partecipazione al raggruppamento di ciascuna impresa non può essere superiore alla percentuale dei requisiti di qualificazione posseduti e l'altra che stabilisce che i lavori siano eseguiti in base alle quote di partecipazione al raggruppamento.
Ad una prima lettura sembra potersi affermare che tali disposizioni, non essendo incompatibili con la nuova previsione introdotta all'articolo 83, comma 8, mantengano la loro validità e vadano così a completare il quadro che disciplina la partecipazione dei raggruppamenti temporanei agli appalti di lavori.