Esclusione per «gravi illeciti» in precedenti appalti: i paletti del Consiglio di Stato

L'esclusione di un'impresa per «gravi illeciti professionali» collegati a carenze nell'esecuzione di un precedente appalto deve essere supportata dalla decisione di un giudice o dalla mancata contestazione della risoluzione contrattuale da parte dell'impresa. Su questo fronte non esistono margini di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante. Con la sentenza n. 1955/2017, pubblicata lo scorso 27 aprile, il Consiglio di Stato segna un primo punto fermo sulla possibilità di escludere dalla gara imprese con macchie sul curriculum «tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità».

La misura, prevista dall'articolo 80, comma 5 del nuovo codice appalti, è al centro di una contesa tra un'impresa e la stazione unica appaltante della Provincia di Brindisi. L'amministrazione ha deciso di estrarre il cartellino rosso per escludere dalla gara una società rimasta invischiata in un contenzioso con un Comune per la gestione di un appalto. Il contenzioso è sfociato in una risoluzione contrattuale che l'impresa ha contestato in sede civile e amministrativa. In entrambi i casi il giudizio è ancora pendente (anche se in sede civile è stata nel frattempo rigettata la richiesta cautelare)

Ricostruendo la vicenda il Consiglio di Stato, conferma la scelta dei giudici di primo grado che hanno accolto il ricorso dell'impresa contro il provvedimento di esclusione. Per Palazzo Spada, infatti, «consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti ad una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di "gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità", con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l'altro, "significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata", le quali alternativamente non siano contestate in giudizio dall'appaltatore privato o – per venire al caso che
interessa nel presente giudizio – sia stata "confermata all'esito di un giudizio"».

Elemento che, nel caso di specie, avrebbe dovuto impedire l'esclusione dell'impresa perché, si legge nella sentenza, è stata definita «una fase incidentale, di natura cautelare, del giudizio civile contro l'atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante, mentre rimane tuttora impregiudicato il merito dello giudizio, così come il parallelo contenzioso amministrativo contro lo stesso atto».

Di più. I giudici rigettano poi la ricostruzione dell'amministrazione secondo cui il nuovo codice consentirebbe «alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente e in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante». Meglio. Una valutazione discrezionale è ammessa, ma solo per aggiungere altri casi di illeciti professionali a quelli elencati dal codice. «L'elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c) - chiariscono infatti i giudici - , non è tassativa, ma esemplificativa».

Detto questo, però, nel caso specifico delle «carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni» non si ammettono interpretazioni. In questo caso, conclude la sentenza, l'interpretazione letterale della norma richiede «che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale». E questa conferma «non può che essere data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) "all'esito di un giudizio"». E non basta il rigetto di una richiesta di natura cautelare «con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito».

La decisione di Palazzo Spada sui gravi illeciti professionali