Lavori Pubblici

Intervento/1. Sul Ppp rischiamo di «buttarla in caciara»: la ripartizione dei rischi deve essere nel contratto

Claudio Lucidi (*)

L'art. 180 del Codice stabilisce che sia il contratto a individuare i rischi non imputabili al privato, il correttivo ammette valutazioni ex post caso per caso

(*) componente della commissione Mef per la redazione dello schema di convenzione tipo per i contratti di concessione

Il parere del Consiglio di Stato sul decreto correttivoal Codice degli appalti e delle concessioni, nella parte relativa ai contratti di partenariato pubblico privato, sembra delineare una diversa caratterizzazione del canone di disponibilità previsto dal comma 4 dell'art. 180.
Secondo le vigenti disposizioni, il contratto di PPP, remunerato attraverso un canone, si caratterizza rispetto ad altri contratti di partenariato pubblico privato, per la circostanza che il soggetto privato si assume il rischio di disponibilità, vale a dire il rischio connesso alla messa a disposizione del committente di un'opera o di un servizio secondo parametri prestazionali (Key Performance Indicators) prestabiliti in sede di gara. Laddove a fronte dell'assunzione del rischio dovesse rivelarsi insufficiente o scarsa la disponibilità dell'opera (intesa come utilizzazione) o del servizio (inteso come erogazione), il soggetto fruitore deve poter ridurre proporzionalmente il canone a proprio carico.

In tal senso il contratto di PPP, se rispetta il principio del trasferimento del rischio di disponibilità in capo all'operatore privato, non rileva ai fini contabili (off balance). Pertanto non vi è dubbio che questa nuova tipologia di contratti per opere e servizi pubblici, rappresenta una valida alternativa al più tradizionale appalto ed è prevedibile che molte amministrazioni vi ricorreranno.

Il nuovo Codice, in recepimento della Direttiva Europea, individua nel contratto la sede dove definire in modo puntuale le intensità di variazione delle prestazioni rispetto ai corrispondenti parametri prestazionali in corrispondenza dei quali si procede in modo proporzionale alla decurtazione automatica del canone di disponibilità
Secondo dei modelli adottati da alcune amministrazioni aggiudicatrici, il canone di disponibilità è corrisposto per intero se c'è esatta coincidenza tra prestazione resa e corrispondente parametro prestazionale, per converso si riduce automaticamente in presenza di una prestazione che si colloca tra un livello obiettivo e un livello minimo; infine si riduce ulteriormente, a titolo di penalità (che in tal senso rileva anche ai fini della risoluzione) se la prestazione resa è al di sotto dei prestabiliti livelli minimi. L'applicazione delle penalità, a differenza della riduzione automatica, comporta l'instaurarsi di un contraddittorio con l'operatore economico.

Questa impostazione presuppone l'individuazione di key performance indicators misurabili quantitativamente in modo tale che la variazione del canone rappresenti una funzione delle prestazioni rese; la sua eventuale riduzione, inoltre, non deve essere neutra rispetto alle aspettative di rendimento cristallizzate nel PEF: solo in questo modo il rischio di diponibilità è effettivamente trasferito al soggetto privato.
Pertanto, secondo l'attuale disposizione normativa, la riduzione del canone deve essere sempre "significativa".

In questo contesto si colloca la previsione del vigente articolo 180, comma 3 laddove stabilisce che la valutazione dei rischi e la loro allocazione deve essere effettuata ex ante e diventare parte del contratto. Tra questi rischi sono ricompresi quelli derivanti da eventi che si potrebbero definire di forza maggiore per i quali le parti possono individuare forme di mitigazione pattiziamente stabilite in modo da conferire "certezza" giuridica al contratto e ridurre o addirittura eliminare l'esposizione al rischio per fatti non imputabili all'operatore economico (ultimo periodo del comma 3) e quindi non procedere o procedere solo parzialmente alla riduzione del canone.

La proposta di modifica dell'articolo 180, comma 4 (nello schema di decreto correttivo), con la quale la "riduzione significativa del canone" viene messa in relazione al verificarsi di un evento "imputabile" all'operatore economico (che sembrerebbe una ripetizione del comma 3, ultimo periodo del medesimo articolo), anche alla luce della lettura operata dal Consiglio di Stato, cambia completamente il paradigma nel senso che:

1) Le variazioni del canone devono essere sempre "non significative" se l'evento non è imputabile all'operatore economico, a prescindere da come le parti avrebbero voluto e potuto regolamentare contrattualmente "ex ante" l'imputabilità.

2) La valutazione di come gestire i rischi non diventa più clausola contrattuale predefinita ma di volta in volta occorrerà verificare se l'evento che ha causato la indisponibilità dell'opera sia imputabile o meno all'operatore economico instaurando presumibilmente un vero e proprio contenzioso, in fase di esecuzione della concessione.

Insomma, niente di nuovo rispetto alla "secolare" tradizione italica la cui tendenza a buttarla in "caciara" ancora una volta fa capolino nonostante il tentativo delle norme europee e del vigente codice di invertire il senso di marcia privilegiando la fase di analisi preliminare del progetto (inteso ovviamente anche come progetto economico-finanziario) al fine di mediare, quanto più possibile, le conflittualità insorgenti in fase di esecuzione.
Di tante modifiche che si rendono necessarie al codice degli appalti e delle concessioni quella di cui forse se ne sente meno l'esigenza è proprio quella che va a modificare il vigente art. 180.


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