Cauzione provvisoria, ecco quando può scattare l'escussione secondo il Consiglio di Stato

Gara - Revoca dell'aggiudicazione provvisoria - Irregolarità contributiva - Rilevata dal Durc richiesto d'ufficio dalla SA - Incameramento della cauzione provvisoria - Ex art. 75 comma 6, d.lgs.n.163 del 2006 – Legittimità.

È del tutto legittimo l'incameramento della cauzione provvisoria ex art. 75, comma 6, d.lgs.n.163 del 2006 a seguito della revoca dell'aggiudicazione provvisoria in applicazione dell'indiscusso principio secondo il quale il requisito della regolarità contributiva dei versamenti, ex art. art.38, co 1 lett. i), d.lgs.n.163 del 2006 deve permanere senza soluzione di continuità per tutta la procedura di gara e sino alla stipula del contratto ed anche nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale.

Consiglio di stato, sezione 5, sentenza del 16 dicembre 2016, n. 5320

Gara - Revoca dell'aggiudicazione provvisoria - Per mancanza dei requisiti - Incameramento della cauzione provvisoria - Molto tempo dopo la revoca dell'aggiudicazione - Mancata sottoscrizione del contratto per fatti imputabili alla SA - Sussiste - Illegittimità dell'escussione della cauzione.

Ai fini dell'incameramento della cauzione provvisoria sussiste equivalenza tra la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell'aggiudicatario che per mancanza di requisiti. Ma se la mancata sottoscrizione dipende per fatti in parte attribuibili alla stazione appaltante, l'escussione della cauzione è illegittima e costituisce un indebito arricchimento della stessa SA. Così se la stazione appaltante ha prima reso pubblico l'esito della gara e solo dopo (e neppure immediatamente dopo) è tornata sui suoi passi, ciò denota margini di non assoluta ed immediata evidenza del fatto ostativo alla stipulazione del contratto. In altri termini se la richiesta di escussione della cauzione (da parte della SA) avviene molto tempo dopo la notizia della mancanza dei requisiti della concorrente in merito alle condanne lievi non è ravvisabile un comportamento esclusivamente ascrivibile alla parte privata, al punto da metterlo su un piano di assoluta equivalenza al suo non volere assolutamente sottoscrivere il contrato di appalto. (riforma in parte T.a.r. Campania - Napoli: sezione VII n. 5257/2013)

Consiglio di stato, sezione 5, sentenza del 15 novembre 2016, n. 4710

Gara - Dichiarazioni non veritiere - Ex art. 38, dlgs 163 del 2006 - Incameramento della cauzione provvisoria - Ex art. 75 dlgs 163 del 2006 - In tutte le ipotesi per il fatto dell'affidatario - Legittimità - Incameramento della cauzione provvisoria dell'impresa concorrente (non affidataria) - Per mancanza dei requisiti generali - Legittimità - Automaticità dell'escussione - Sussistenza.

A fronte di dichiarazioni non veritiere rese ai sensi dell'art. 38 d.lgs.163 del 2006, il potere della stazione appaltante d'incamerare la cauzione, quale garanzia del rispetto del patto d'integrità cui si vincola l'impresa concorrente, si fonda sull'art 75 d.lgs. n. 163/2006, così come stabilito dall'Adunanza Plenaria con sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, la quale ha affermato la possibilità di incamerare tale cauzione provvisoria in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipula a lui riconducibile; dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 cit.. Con sentenza della Adunanza Plenaria 10 dicembre 2014, n. 34 è stata ritenuta legittima pure la clausola, contenuta nel bando di gara, che preveda l'escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all'art. 38, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 agosto 2015, n. 3856). L'incameramento della cauzione non è una sanzione amministrativa ma costituisce conseguenza automatica della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati, senza che residuino in capo alla stazione appaltante margini di valutazione dell'elemento soggettivo della colpa né alcuna potestà discrezionale di ridurne l'importo (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 34 del 2004).

Consiglio di stato, sezione 5, sentenza del 7 novembre 2016, n. 4644

Gara - Dichiarazioni non veritiere - Ex art. 38, dlgs 163 del 2006 - Incameramento della cauzione - Finalità dell'istituto - Sanzione autonoma ed ulteriore all'esclusione dalla gara e segnalazione Anac - Liquidazione anticipata dei danni della SA - Rapporto giuridico distinto tra impresa concorrente e amministrazione – Impugnabilità esclusiva dell'escussione - Ammissibilità.

La finalità dell'istituto dell'incameramento della cauzione provvisoria è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando. La presenza di dichiarazioni oggettivamente non veritiere risulta di per sé idonea ad alterare la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità indicate. L'escussione della cauzione costituisce pertanto l'ordinaria conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sul partecipante, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena conoscenza. Si tratta di una misura autonoma ed ulteriore rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'ANAC, che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore tanto che si ammette l'impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell'interesse dell'impresa.

Consiglio di stato, sezione 5, sentenza del 31 agosto 2016, n. 3751