Gare/1. Nel calcolo dello «scarto medio aritmetico» tra le offerte vanno incluse anche le «ali»

Ai fini della determinazione della soglia di anomalia il così detto scarto medio aritmetico va calcolato prendendo in considerazione anche le offerte precedentemente eliminate in seguito al "taglio delle ali", cioè le offerte che rientrano nel 10% di quelle recanti i maggiori ribassi e i minori ribassi (appunto, le "ali"). Si deve infatti ritenere che la nuova disposizione contenuta all'articolo 97 del Dlgs 50/2026 – pur essendo sostanzialmente ripetitiva di quella precedentemente dettata dall'articolo 86 del Dlgs 163/2006 – non avendo esplicitamente previsto l'esclusione delle offerte recanti i minori e i maggiori ribassi ai fini della definizione dello scarto medio aritmetico, non abbia inteso consentire tale esclusione. Ciò anche alla luce del fatto che il problema era ben noto sotto il precedente regime normativo, avendo dato luogo a contrastanti interpretazione anche giurisprudenziali; cosicché la mancata previsione normativa in ordine alla suddetta esclusione si deve considerare come un'implicita indicazione da parte del legislatore.

Sono questi i principi affermati dal Tar Emilia Romagna, Sez. I, n. 983 del 5 dicembre 2016, il cui interesse peculiare risiede proprio nella lettura che viene operata della norma contenuta nel Dlgs 50, nel senso che la stessa viene considerata idonea a superare il contrasto interpretativo che si era manifestato nella vigenza del Dlgs 163/2006.

Il fatto
Un Consorzio Universitario, in sede di procedura di gara per l'affidamento di un appalto di lavori con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, aveva proceduto ad individuare la soglia di anomalia ai sensi di quanto previsto dall'articolo 97, comma 2, lettera e) del Dlgs 50/2016. Di conseguenza, ai fini dell'individuazione di tale soglia, aveva proceduto con le seguenti operazioni:
a) eliminazione del 10% delle offerte recanti i ribassi più alti e più bassi (c.d. taglio delle ali); b) calcolo della media delle offerte rimaste;
c) individuazione dello scarto medio aritmetico (scarto medio tra i ribassi superiori alla media e quest'ultima), considerando ai fini di tale calcolo anche le offerte precedentemente eliminate in conseguenza del "taglio delle ali";
d) moltiplicazione dello scarto medio aritmetico per il coefficiente sorteggiato, pari a 1;
e) sommatoria del valore così ottenuto con la media delle offerte, come sopra individuata.

Questa modalità di individuazione della soglia di anomalia è stata contestata davanti al giudice amministrativo dal concorrente secondo classificato con specifico riferimento al passaggio sub c). Quest'ultimo ha infatti rilevato come la stazione appaltante ai fini del calcolo dello scarto medio aritmetico avesse erroneamente incluso anche le offerte recanti i maggiori e minori ribassi, precedentemente eliminate in base al meccanismo del "taglio delle ali".

Secondo il ricorrente questa modalità di calcolo non può considerarsi legittima, poiché una volta che le offerte che si collocano agli estremi in quanto particolarmente alte o particolarmente basse (c.d. "ali") sono state eliminate, esse devono rimanere fuori da tutti i successivi calcoli, perché non possono più essere prese in considerazione dalla stazione appaltante ad alcun fine. In altri termini, l'eliminazione di dette offerte in sede di taglio delle ali non sarebbe funzionale solo alla formazione della media, ma avrebbe un valore assoluto, comportando una vera e propria esclusione delle stesse dalle successive fasi della procedura di gara.

Il contrasto giurisprudenziale sorto nella vigenza del Dlgs 163 e la nuova norma del Dlgs 50
Il giudice amministrativo, ai fini di risolvere la questione, ricorda preliminarmente che la stessa ha dato luogo a un rilevante contrasto giurisprudenziale nella vigenza della norma contenuta all'articolo 86, comma 1 del D.lgs. 163/2006. Tale norma, ai fini dell'individuazione della soglia di anomalia, stabiliva che le stazioni appaltanti «valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media».

Questa norma, come detto, ha ricevuto due diverse interpretazioni. La prima – conforme alla metodologia utilizzata dall'ente appaltante nel caso di specie - secondo cui il "taglio delle ali" ha la sola funzione di concorrere all'individuazione della media, ma non quella di escludere dalla procedura di gara le offerte che, in quanto recanti i ribassi maggiormente distanti dalla media (in quanto troppo alti o troppo bassi) si collocano appunto agli estremi. Di conseguenza tali offerte vanno comunque prese in considerazione in tutte le successive fasi del procedimento, e in primo luogo ai fini della determinazione dello scarto medio aritmetico.

A questa interpretazione se ne è contrapposta una di segno opposto. È stato infatti ritenuto che il "taglio delle ali" operi non solo ai fini della formazione della media, ma abbia anche una funzione escludente in termini assoluti, eliminando definitivamente dalla gara quelle offerte che, proprio perché si collocano agli estremi, non vanno in alcun modo prese in considerazione ai fini dell'aggiudicazione finale.

Ricostruito nei termini illustrati il contrasto giurisprudenziale sorto sotto il precedente regime normativo, il giudice amministrativo evidenzia che la disposizione oggi vigente contenuta all'articolo 97, comma 2, lettera e) del Dlgs 50/2016 riproduce - con la sola diversità relativa alla moltiplicazione per il coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice – la disposizione dell'articolo 86, comma 1 del Dlgs 163/2006.

Secondo il Tar Emilia Romagna la riproposizione della norma nella medesima formulazione è indice della volontà del legislatore di non prevedere l'esclusione delle offerte precedentemente eliminate in virtù del "taglio delle ali" dal successivo calcolo dello scarto medio aritmetico. Il giudice evidenzia infatti che, di fronte al noto contrasto intervenuto nella vigenza del Dlgs 163, se il legislatore avesse voluto prevedere l'esclusione delle suddette offerte in via definitiva – e quindi anche ai fini del calcolo dello scarto medio aritmetico – lo avrebbe detto esplicitamente. Il silenzio serbato sul punto deve quindi essere inteso come volontà di accedere alla prima delle due interpretazioni proposte.

Va detto che questa conclusione presuppone – forse con qualche ottimismo – l'esistenza di un legislatore molto attento e ben consapevole delle proprie scelte e delle relative conseguenze. Ciò è sottolineato nella stessa pronuncia, laddove si precisa che «a fronte di una disciplina che aveva dato origine a tale contrasto giurisprudenziale, si deve ritenere che un legislatore tecnico e consapevole degli orientamenti della giurisprudenza, come quello che redige il testo dei decreti legislativi per conto del governo, abbia formulato la norma in modo da eliminare possibilmente interpretazioni alternative».

Non si può fare a meno di rilevare che questo iter argomentativo solleva più di un dubbio. A fronte di un significato così pregnante che viene dato alla riproposizione della precedente norma nei medesimi termini, si potrebbe ragionevolmente sostenere anche la tesi opposta: e cioè che, nulla essendo mutato rispetto al previgente quadro normativo, sia rimasto irrisolto anche il contrasto interpretativo cui lo stesso aveva dato luogo.
In altri termini, appare probabilmente troppo semplicistico ritenere la questione superata sulla base della mera considerazione che il legislatore avrebbe potuto intervenire sancendo esplicitamente la definitiva esclusione delle offerte "tagliate" e che, proprio perché non ha disposto in questo senso, tali offerte devono invece essere prese in considerazione nella fase procedimentale successiva, e cioè ai fini del calcolo della scarto medio aritmetico.

Appaiono allora particolarmente significative le ulteriori argomentazioni sviluppate – sia pure sinteticamente - nella sentenza a sostegno della soluzione accolta. Esse si basano non sulla formulazione letterale della norma, ma sulla ratio che la ispira.

Viene infatti sottolineato come il "taglio delle ali" abbia la funzione di eliminare dal calcolo della media le offerte che si collocano agli estremi, cioè quelle che presentano ribassi eccessivamente ridotti o, all'opposto, eccessivamente elevati rispetto alla media medesima. E ciò nella logica di disporre di una media che, proprio in quanto precedentemente depurata delle offerte estreme, si presume sia sufficientemente aderente alla realtà del mercato.
Ma se questa è la ratio del "taglio delle ali", la medesima logica non può essere riproposta per eliminare le offerte estreme anche dal calcolo dello scarto medio aritmetico. Quest'ultimo ha infatti la funzione di correggere la media in sé considerata per renderla ancora più aderente alla realtà delle offerte presentate, e cioè del mercato. Ma se questa è la sua funzione, ai fini del relativo calcolo devono essere considerate tutte le offerte pervenute, comprese quelle recanti i ribassi maggiori o minori. Infatti, da un lato lo scopo di avere una media "depurata" è già stato raggiunto escludendo le suddette offerte dal calcolo della media; dall'altro, escluderle anche dal calcolo dello scarto medio aritmetico significherebbe depotenziare la funzione correttiva che il legislatore ha inteso attribuire a tale elemento.

A ulteriore conferma della correttezza di questo modus operandi va evidenziato che escludere dal calcolo dello scarto medio aritmetico le offerte precedentemente "tagliate" ha l'effetto di precludere definitivamente l'aggiudicazione a favore di un'offerta che, recando un ribasso contenuto, è stata oggetto di tale taglio. Mentre far rientrare le suddette offerte nel calcolo dello scarto medio aritmetico ha l'effetto di alzare la soglia di anomalia, consentendo quindi che rientrino in gioco ai fini dell'aggiudicazione anche le offerte con ribassi più contenuti ma comunque non eccessivi, con un evidente vantaggio economico per l'ente appaltante.

In definitiva, la soluzione accolta dalla pronuncia appare, tra le due interpretazioni prospettate, quella che maggiormente rispetta la ratio della norma, che non è quella di escludere tout court le offerte che si collocano nelle c.d. "ali", quanto piuttosto quella di non tener conto di tali offerte solo nel primo passaggio dell'iter procedurale volto a determinare la soglia di anomalia – quello finalizzato alla formazione della media – così da introdurre un correttivo destinato ad operare ai soli fini di una più congrua definizione di tale media e della conseguente soglia di anomalia.

La sentenza del Tar Emilia Romagna