Cause di esclusione, Cantone scioglie i dubbi sui soggetti obbligati a dichiarare i requisiti

Cantone prova sciogliere i dubbi sulle dichiarazioni dei concorrenti in gara. Il tema è quello delicatissimo del rischio di esclusione dalle procedure di appalto. Per questo, di fronte alle richieste di chiarimento piovute dalle stazioni appaltanti, in merito ai rappresentanti delle aziende vincolati ad autocertificare il possesso dei requisiti previsti dal codice, il presidente dell'Anticorruzione ha diffuso un comunicato con le prime indicazioni per le imprese e le Pa. Annunciando fina da ora che sulla questione l'Autorità preparerà comunque un documento di indirizzo più organico.

Chi deve dichiarare le condanne penali
Il primo punto da chiarire riguarda i rappresentanti di impresa obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate dall'articolo 80 del Dlgs 50/2016 (commi 1 e 3). «Problemi interpretativi - sintetizza il comunicato - sono sorti in relazione al riferimento, mutuato dalla direttiva europea, ai "membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza", in quanto l'ordinamento giuridico italiano non contempla, nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un "consiglio di direzione" o un "consiglio di vigilanza"».

Per l'Anac, la strada per applicare la norma è quella di fare riferimento ai sistemi di amministrazione e controllo disciplinati dal codice civile. In particolare i riferimenti sono tre:

1) il sistema «tradizionale» basato su consiglio di amministrazione e collegio sindacale;
2) il sistema «dualistico» articolato su consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza;
3) il sistema «monistico» fondato su Cda e comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Fondandosi su queste articolazioni il comunicato chiarisce che la dichiarazione e la verifica dei requisiti relativi alle condanne penali devono riguardare

1) i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
2) i membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
3)i membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Inoltre la verifica dello stesso requisito deve riguardare anche i «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo». Cioè «i soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell'impresa) o di controllo (come il revisore contabile e l'Organismo di Vigilanza di cui all'art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati)».

Nessun controllo invece deve essere effettuato sui membri degli organi sociali delle società eventualmente incaricate del controllo contabile, visto che le società di revisione dei bilanci sono un «soggetto giuridico distinto dall'operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione».

Controlli antimafia
Cantone ricorda che , al contrario di quanto accadeva con il vecchio codice, «l'art. 80, comma 2, del Codice non individua i soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa». La conseguenza è che per questo specifico requisito i controlli dovranno essere eseguiti su tutti i soggetti indicati dal codice antimafia.

Come vanno rese le dichiarazioni
La dichiarazione sul possesso dei requisiti su tutti i soggetti indicati dal codice (e ora dall'Anac) deve essere effettuata dal rappresentante legale dell'impresa. Che dunque può gestire la dichiarazione per tutti. Non c'è neppure bisogno di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali. Con l'obiettivo di semplificare i vari passaggi Cantone precisa che le stazioni appaltanti devono richiedere i nominativi «solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese».

Per tutelare i rappresentanti legali dell'impresa dalle sanzioni penali previste in caso di dichiarazioni false, Cantone suggerisce loro di raccogliere in anticipo e a prescindere dalla partecipazione a una gara le « autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l'onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione delle dichiarazioni».

Quando vanno effettuati i controlli
Gli ultimi chiarimenti riguardano il momento in cui devono essere effettuati i controlli da parte delle amministrazioni. Il comunicato ricorda innanzitutto gli obblighi del codice che impongono di controllare il possesso dei requisiti sul primo e secondo classificato prima dell'aggiudicazione dell'appalto. In ogni caso le stazioni appaltanti sono tenute a verificare il possesso dei requisiti per adempiere alle prescrizioni previste dall'articolo 76, comma 3 del codice, che impone di pubblicare la lista degli ammessi alla gara (e dunque anche degli esclusi) in modo da consentire la proposizione di eventuali ricorsi. In più, è la conclusione, «e stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l'ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse».

Il comunicato del presidente dell'Anticorruzione