Appalti

Consiglio di Stato contro i «formalismi» sull'avvalimento: contratto valido se l'oggetto è individuabile

di Mauro Salerno

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato prova a mettere la parola fine al balletto di sentenze sul contratto di avvalimento. In discussione c'è la forma che assume l'atto con cui il concorrente privo dei requisiti di partecipazione e l'impresa ausiliaria (che dunque presta il requisito) mettono nero su bianco i mezzi che verranno prestati per consentire l'adempimento dell'appalto. Fino a quale punto di dettaglio deve spingersi la descrizione delle risorse oggetto dell'avvalimento?

A fornire l'occasione per stabilire un principio valido (si spera) una volta per tutte è un ricorso relativo ai lavori da 57 milioni per il miglioramento sismico di un viadotto dell'A20 Messina-Palermo. Al giudizio dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - la composizione necessaria a risolvere i casi di contrasto giurisprudenziale con l'enunciazione di un principio di diritto - finisce la contestazione relativa a un contratto di avvalimento che, nella ricostruzione dell'impresa ricorrente non avrebbe ben specificato l'oggetto del prestito dei requisiti. In particolare la contestazione riguardava la disponibilità di uno stabilimento industriale richiesto dalla categoria di lavori Os 18-A relativo alla fornitura in opera delle barriere stradali. Motivo? Nel contratto non si trovava alcun riferimento allo stabilimento.

«Mancando tale indicazione compiuta, esplicita ed esauriente - è il ragionamento che ha generato il ricorso - il contratto di avvalimento fra le due società sarebbe nullo con conseguente assenza del requisito di partecipazione in capo all'operatore economico che ha presentato la domanda».

Con la sentenza n. 23/2016 diffusa ieri, l'Adunanza di Palazzo Spada boccia però questa impostazione. Per prima cosa i giudici ricordano che il contratto di avvalimento è un principio di origine europea mirato ad allargare la concorrenza negli appalti pubblici, favorendo la partecipazione delle Pmi. Gli Stati nazionali possono stabilire paletti aggiuntivi rispetto a quelli previsti dalle direttive comunitarie, ma solo in casi eccezionali. Mentre non è possibile richiedere per il contratto di avvalimento requisiti più stringenti di quelli previsti dal codice civile per la validità dei contratti in genere. La regola generale dice infatti che per la ritenere un contratto valido è sufficiente che l'oggetto sia «determinabile», anche se non perfettamente «determinato». Dunque se l'interpretazione del contratto consente di desumenre l'oggetto, anche questo non è puntualmente indicato, il contratto deve essere considerato valido.

Questo principio, chiariscono i giudici, che si occupano di un caso sollevato in base alle regole del vecchio codice appalti, vale anche con le nuove regole del Dlgs 50/2016 che non introducono «in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell'oggetto del contratto». Limitandosi, anzi «a stabilire che esso debba esplicitare l'obbligo nei confronti del concorrente "a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto"».

La conclusione dei giudici è valida anche «nelle ipotesi in cui il contratto di avvalimento abbia ad oggetto la messa a disposizione di requisiti connotati da rilevante particolarità (come quelli propri della categoria OS18A - relativa "[alla] produzione in stabilimento ed [al] montaggio in opera di strutture di acciaio"».

Al riguardo, nella sentenza si osserva che «pur dandosi atto dell'evidente necessità che in siffatte ipotesi il possesso del requisito venga accertato in modo rigoroso , non si individuano ragioni testuali o sistematiche per aderire a un'impostazione volta a negare la possibilità che l'accertamento di tale possesso avvenga sulla base dell'interpretazione complessiva del contratto». Anche perché «a tacer d'altro, l'adesione a una siffatta impostazione finirebbe per far prevalere un approccio di carattere formalistico rispetto alla prevalente esigenza (propria di un istituto di matrice eurounitaria quale l'avvalimento) di garantire la verifica in senso sostanziale circa il possesso effettivo del requisito, se del caso attraverso l'attivazione degli ordinari strumenti dell'ermeneutica contrattuale».

La sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria

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