Lavori Pubblici

Consiglio di Stato/2. Illeciti professionali, chiarimenti su esclusione dei subappaltatori e durata della sanzione

Mauro Salerno

Molte le richieste di modifiche sollevate da Palazzo Spada in relazione alle linee guida sulle cause di esclusione. Nel documento anche "spunti" in vista del correttivo al codice

Le macchie sul curriculum di un impresa non devono per forza essere reiterate per motivare il provvedimento di esclusione di una stazione appaltante. Basta che l'inadempimento contestato in un precedente appalto sia significativo. Oltre alla risoluzione anticipata del contratto non contestata o confermata in giudizio e la condanna al risarcimento del danno possono far parte dei gravi illeciti professionali anche l'incameramento delle garanzie di esecuzione o l'applicazione di penali da parte delle stazioni appaltanti. Per considerare anche le varianti tra i comportamenti rilevanti ai fini dell'illecito professionale è necessario che la modifica al contratto sia «l'effetto di un errore professionale imputabile all'esecutore». Sul subappalto andrebbe chiarito (anche in sede di correttivo al codice) se il rilievo di un grave illecito nei confronti del subaffidatario porti all'esclusione del titolare del contratto o soltanto alla richiesta di sostituzione del subappaltatore. Bisogna poi chiarire meglio su quali banche dati le stazioni appaltanti possono fare affidamento per ottenere i mezzi di prova utili a dimostrare le negligenze contestate alle imprese.

Sono alcuni dei punti più rilevanti sollevati dal Consiglio di Stato nei confronti delle linee guida approvate dall'Autorità Anticorruzione con l'obiettivo di guidare le amministrazioni nel delicato compito di attuare le nuove misure del codice appalti, che consentono di escludere un concorrente colpeveole di un «grave illecito professionale» in un precedente appalto. La misura (contenuta all'articolo 80, comma, 5, lettera c del Dlgs 50/2016) fa riferimento non solo alla cattiva gestione di un contratto che ha causato la risoluzione anticipata del rapporto o la richiesta di risarcimento di un danno, ma anche ad «altre sanzioni», non meglio precisate e ai tentativi di influenzare a proprio vantaggio le decisioni della stazione appaltante.

Non c'è bisogno di sottolineare che sti tratta di un passaggi molto delicati, a cui le linee guida dell'Anac, molto attese da operatori e Pa, provano a dare un primo inquadramento. In gran parte accolto dal Consiglio di Stato che però, con il parere rilasciato venerd√¨ 4 novembre, non manca di sollevare obiezioni sui punti ritenuti più critici.

Oltre a quelli citati in apertura, un'obiezione arriva anche sulle misure di «self cleaning» che permettono al concorrente di dimostrare di essersi messo in regola, superando le contestazioni relative ai vecchi contratti. Due di quelle indicate nelle linee guida dell'Anac non piacciono a Palazzo Spada che chiede di eliminarle dal testo o quanto meno di riformularle. Si tratta degli indicatori legati all'ottenimento da parte dell'impresa di contratti successivi a quello incriminato e conclusi «con un attestato di regolare esecuzione» e «l'adesione a rimedi di risoluzione delle controversie» alternativi al tribunale. «La circostanza di aver conseguito successivi affidamenti conclusisi con attestato di regolare esecuzione - si obietta nel parere - di per sé non è una misura di carattere tecnico o organizzativo, ma semmai ne è un effetto, e sempre che sia dimostrato che il conseguimento di successivi affidamenti e la loro regolare esecuzione è l'effetto di un mutato assetto organizzativo».« Neppure la scelta di un rimedio alternativo alla giurisdizione - è l'aggiunta - comprova, di per sé sola, l'integrità e affidabilità professionale».

C'è poi il tema del periodo di esclusione dalle gare a carico degli operatori colti in fallo. Per l'Anticorruzione l'esclusione non può durare più di tre anni. Fini qui tutto bene. Il punto contestato dai consiglieri di Palazzo Spada è che per l'Anac i tre anni devono decorrere dall'accertamento del fatto contestato, dunque dalla data di pubblicazione «dell'annotazione della notizia nel casellario informatico dell'Autorità». Non la vedono così al Consiglio di Stato. Per i giudici sul punto il codice tace, ma la direttiva Ue fa riferimento a tre anni a partire «dalla data del fatto», dunque dal momento in cui è stato messo in pratica l'illecito professionale. «Pertanto le linee guida - si legge nel parere - , in difetto di una norma nazionale primaria, e a fronte di una norma comunitaria di diretta applicazione, non possono disporre in senso diverso, facendo decorrere la durata della causa di esclusione, anziché dalla data del fatto, dalla data dell'annotazione della notizia nel casellario ». I giudici non nascondono i rischi che derivano da una tale scelta. Tenendo conto dei tempi necessari per «un accertamento giudiziario definitivo o anche solo di primo grado», si rischia «di vanificare del tutto la rilevanza del fatto illecito».

Di qui la richiesta al Governo di riprendere il punto con il decreto correttivo del codice spingendosi a chiedere una norma più severa di quella comunitaria «ancorando il triennio di rilevanza temporale alla data non già del "fatto" ma del suo accertamento giudiziale».

LE ALTRE RICHIESTE IN VISTA DEL CORRETTIVO
Non è questo l'unico "messaggio" inviato al Governo in vista del correttivo. Tanto che il parere oltre che all'Anac è stato inviato anche al Dipartimento degli Affari giuridici di Palazzo Chigi, dove opera la Cabina di regia incaricata di monitorare l'attuazione del codice. Nel documento viene anche segnalata al Governo l'opportunità di rivedere la scelta effettuata con il codice di rendere facoltativa la verifica dei requisiti (previsti dall'articolo 80) per le aziende che operano nei settori speciali non classificabili come amministrazioni aggiudicatrici. Rendere questa verifica obbligatoria per i giudici «assicurerebbe una maggiore trasparenza e moralizzazione di tale ambito di mercato» e si porrebbe in migliore continuità con le previsioni della legge delega.

Un altro punto da rivedere con il correttivo, segnalato nel parere, è la scelta di rendere possibile l'escussione della cauzione da parte delle stazioni appaltanti solo se la mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario deriva da «dolo o colpa grave». Una precisazione inserita solo nella versione definitiva del codice ma che per i giudici «indebolisce la posizione della stazione appaltante». Una posizione «ulteriormente indebolita dalla previsione, applicabile sia alla cauzione provvisoria che a quella definitiva, della esclusione del vincolo di solidarietà tra i garanti (art. 104, c. 10), che non sembra molto coerente con il principio della garanzia a prima richiesta».


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