Gare/2. Il Consiglio di Stato apre agli elementi soggettivi nelle offerte: ok al curriculum del team di lavoro

Il divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell'offerta non può essere inteso in termini assoluti, escludendo quindi che qualunque elemento che faccia riferimento al profilo soggettivo dei concorrenti possa essere preso in considerazione ai fini della valutazione dei contenuti qualitativi dell'offerta. Occorre infatti procedere ad un'analisi specifica della singola fattispecie per verificare se vi sia un'effettiva e coerente corrispondenza tra il criterio di valutazione individuato – ancorché di natura soggettiva – e il contenuto qualitativo dell'offerta e quale sia l'effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della migliore offerta.

Sulla base di questo orientamento di carattere generale, è da ritenersi legittimo che tra gli elementi di valutazione dell'offerta nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sia indicata l'esperienza del team di lavoro e dei dipendenti dei concorrenti.
Sono questi i principi affermati in una recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970, il cui interesse appare ancora più significativo alla luce delle novità contenute nel D.lgs. 50/2016 con particolare riferimento all'individuazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa quale criterio da privilegiare ai fini dell'affidamento degli appalti.

Il caso. Un ente appaltante aveva proceduto allo svolgimento di una procedura ristretta per l'affidamento di un servizio di assistenza e manutenzione del sistema informatico, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

A fronte dell'aggiudicazione effettuata, il secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sollevando una serie di censure tra cui quella relativa alla ritenuta commistione che la stazione appaltante avrebbe posto in essere tra requisiti soggettivi dell'offerente e requisiti oggettivi dell'offerta.

Il giudice di primo grado accoglieva tale censura, ritenendo che tale commistione fosse effettivamente rinvenibile in relazione ad alcuni elementi indicati ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare il Tar Veneto riscontrava tale commistione in relazione ad una serie di criteri di valutazione che prendevano in considerazione la preparazione e l'esperienza professionale sia del personale da impiegare per lo svolgimento delle prestazioni sia, più in generale, l'esperienza delle imprese concorrenti nella loro globalità.

Questa ritenuta commistione doveva considerarsi illegittima e quindi idonea ad inficiare l'esito della gara, la cui aggiudicazione veniva quindi annullata.

La relatività del divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criterio di aggiudicazione. L'impostazione rigida del giudice di primo grado non è stata condivisa dal Consiglio di Stato. Il giudice di appello, pur riconfermando in linea di principio l'obbligo di mantenere nettamente separate la fase di qualificazione dei concorrenti da quella di valutazione delle offerte – evitando quindi che elementi attinenti ai requisiti soggettivi possano essere presi in considerazione ai fini della scelta dell'offerta aggiudicataria - ha tuttavia dato una lettura attenuata di tale obbligo.

Secondo il Consiglio di Stato il tradizionale principio di derivazione comunitaria del divieto di commistione tra requisiti soggettivi dei concorrenti ed elementi oggettivi dell'offerta deve essere interpretato non in termini rigidi ed assoluti, ma in una logica che consenta comunque dei margini di flessibilità nella considerazione dei casi concreti. In sostanza, occorre esaminare la singola fattispecie e verificare se l'eventuale considerazione, tra gli elementi che determinano l'offerta economicamente più vantaggiosa, di profili che chiamano in causa requisiti soggettivi dei concorrenti presenti una correlazione e una proporzionalità rispetto al contenuto qualitativo dell'offerta stessa. Qualora tale verifica abbia esito positivo gli elementi di natura soggettiva possono legittimamente contribuire a definire l'offerta economicamente più vantaggiosa.

Di questa affermazione di carattere generale il Consiglio di Stato ha poi fatto coerente applicazione nel caso di specie. Il massimo giudice amministrativo ha infatti ritenuto che tra gli elementi indicati dall'ente appaltante ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa andasse operata una distinzione tra quelli relativi all'esperienza dell'impresa e quelli inerenti l'esperienza del team di lavoro e dei dipendenti.

Solo i primi debbono essere considerati come attinenti a un requisito soggettivo in senso proprio e come tali, almeno in linea astratta, non possono essere considerati ai fini della valutazione dell'offerta. Al contrario, l'esperienza del team di lavoro e dei dipendenti costituisce un elemento funzionale a connotare i contenti qualitativi dell'offerta, come tale legittimamente utilizzabile nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Questa distinzione, in realtà, non appare del tutto netta. L'esperienza dell'impresa complessivamente considerata e l'esperienza professionale dei singoli componenti del team di lavoro appaiono infatti strettamente correlate. La prima è infatti una derivazione della seconda che a sua volta, in un gioco di rapporti incrociati, è espressione della prima.
Tuttavia ciò che il giudice amministrativo ha inteso evidenziare è che la composizione del team di lavoro, in termini di esperienza pregressa, in determinati casi viene ad influire in maniera significativa sulla qualità dell'offerta e, conseguentemente, delle prestazioni da rendere.

E ciò risulta in maniera chiara da un passaggio della pronuncia in cui viene sottolineato che questo approccio flessibile all'interpretazione del divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criterio di aggiudicazione è quello che meglio garantisce l'equilibrio tra due contrapposte esigenze: quella dell'ente appaltante di essere garantito in merito a un determinato livello qualitativo delle prestazioni da rendere e quella di assicurare comunque un'adeguata apertura alla concorrenza anche a favore delle imprese con più limitata esperienza.

In sostanza questa interpretazione consente di tenere nella dovuta considerazione l'esigenza per l'ente appaltante –-particolarmente avvertita per certe tipologie di prestazioni - di attribuire un peso, ai fini della scelta dell'offerta aggiudicataria, alla composizione del team chiamato a eseguire l'appalto. In questo senso l'esperienza del team di lavoro viene a connotare la qualità dell'offerta, e in quanto tale viene considerata come un elemento oggettivo della stessa, legittimamente utilizzabile nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La prospettiva del nuovo Codice dei contratti pubblici. Le affermazioni del Consiglio di Stato vanno valutate anche alla luce delle novità che in tema di criteri di aggiudicazione sono state introdotte dal D.lgs. 50/2016.

Lo stesso giudice amministrativo sottolinea come le conclusioni da esso accolte trovano oggi un aggancio normativo nella previsione contenuta all'articolo 95, comma 6, lettera e) di detto Decreto, che indica tra gli elementi che possono essere presi in considerazione nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa «l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto».

L'articolo 95, comma 6 indica – peraltro in maniera non tassativa – gli elementi che possono concorrere a selezionare la migliore offerta nell'ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Nell'ambito di tali elementi quello relativo alle qualifiche e all'esperienza del personale impiegato è l'unico che richiama il profilo soggettivo dell'offerente.

Infatti, gli altri elementi indicati sono:

a) qualità dell'opera o del prodotto, intesa come pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per i disabili, contenimento dei costi energetici e delle risorse ambientali, caratteristiche innovative, commercializzazione;
b) solo relativamente a beni e servizi, possesso di un marchio di qualità ecologica; c) costo di utilizzazione e manutenzione;
d) compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra;
e) servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica (che dovrebbe riferirsi esclusivamente a beni e servizi);
f) termine di consegna o di esecuzione.

Come si vede, gli elementi indicati riguardano tutti il contenuto dell'offerta, come peraltro appare naturale quando si utilizzi il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che per sua natura implica la necessità di valutare con particolare attenzione il contenuto qualitativo dell'offerta presentata. In questo quadro, quindi, l'inserimento dell'elemento relativo alle qualificazione e all'esperienza del personale impiegato rappresenta l'eccezione, che sembra trovare la sua motivazione nelle considerazioni sviluppate nella pronuncia del Consiglio di Stato, sopra richiamate.

Va peraltro rilevato che la strutturazione del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nei termini indicati pone una problematica specifica con riferimento alle novità introdotte dal D.lgs. 50/2016 per gli appalti di lavori. Occorre infatti considerare che la scelta del legislatore di indicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa come quello da utilizzare in via ordinaria ai fini dell'aggiudicazione – valida per tutti gli appalti – pone un tema peculiare con riferimento all'appalto di lavori. Per quest'ultimo, infatti, gli effetti di tale scelta vanno valutati anche alla luce dell'altro principio introdotto da D.lgs. 50, secondo cui a base di gara deve sempre essere messo il progetto esecutivo dell'opera.

Occorre infatti chiedersi in che termini e secondo quali modalità la messa in gara di un progetto esecutivo, che per definizione identifica l'opera in tutti i suoi elementi, anche di dettaglio, si concili con il ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che presuppone una valutazione qualitativa dell'offerta dei concorrenti.
Posto che tale valutazione qualitativa non può riguardare modifiche progettuali in senso proprio – di per sé incompatibili con la messa in gara di un progetto esecutivo – essa sembra doversi concentrare proprio su quegli elementi indicati dal comma 2 dell'articolo 95 che possono conciliarsi con la necessità di tenere nel debito conto la dettagliata definizione progettuale già operata dall'ente appaltante.

In questo senso, appaiono da valorizzare gli elementi legati a specifici miglioramenti estetici (lettera a), a soluzioni progettuali che incidano sul costo di utilizzazione e manutenzione dell'opera (lettera c), oltre che al termine di esecuzione dei lavori (lettera g).
Ma soprattutto occorre valutare se può assumere un qualche ruolo proprio l'elemento relativo all'organizzazione, alle qualifiche e all'esperienza del personale impiegato, preso in considerazione dalla pronuncia del Consiglio di Stato. In realtà si tratta di un elemento la cui valutazione appare più appropriata con rifermato ad un appalto di servizi, in cui l'elemento soggettivo – legato cioè alle persone fisiche chiamate ad eseguire materialmente le prestazioni – può assumere un ruolo sicuramente significativo, almeno in tutti quei casi in cui il servizio stesso si connoti per una forte incidenza del fattore umano.

Meno immediata appare la possibilità di utilizzare tale elemento in relazione a un appalto di lavori, in cui ciò che maggiormente rileva è l'organizzazione aziendale complessivamente intesa piuttosto che l'esperienza specifica dei singoli componenti che operano nell'impresa.
Tuttavia non si può escludere che l'elemento della qualifica e dell'esperienza del personale impiegato possa assumere rilievo anche in relazione a un appalto di lavori. È ipotizzabile, ad esempio, che specie in relazione ad opere complesse o a elevato contenuto tecnologico l'ente appaltante possa valutare, ai fini della scelta della migliore offerta, l'esperienza di figure chiave nell'esecuzione della commessa, come ad esempio il direttore di cantiere o il responsabile dell'esecuzione delle opere impiantistiche.

Così come un qualche peso può essere attribuito anche al modello organizzativo che l'impresa appaltatrice intende adottare per l'impiego delle risorse da utilizzare nell'esecuzione dei lavori.

In definitiva, sembra potersi ritenere che a questo elemento possa comunque essere attribuito un qualche ruolo anche nell'appalto di lavori, considerata l'esigenza di individuare delle modalità che consentano di coniugare i due principi indicati dal legislatore, e cioè il ricorso – almeno in via ordinaria – al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa con l'obbligo di porre a base di gara il progetto esecutivo dell'opera.