Lavori Pubblici

Anac, il rischio di nuove forme di ricorso dal precontenzioso vincolante sottoposto al giudizio dei Tar

Roberto Mangani

Il procedimento esaurisce i sui effetti tra le parti che lo hanno instaurato, mentre restano totalmente estranei gli altri soggetti che hanno partecipato alla gara

Tra le molte novità del D.lgs. 50/2016 che delineano il ruolo centrale dell'Anac nel processo di riforma vi è quella in merito alla diversa configurazione del così detto precontenzioso. Nel precedente regime normativo del Dlgs. 163/2006 la disposizione di riferimento era contenuta all'articolo 6, comma 7, lettera n). In base ad essa l'allora Autorità di vigilanza dei contratti pubblici – poi Anac - era chiamata, su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle parti, a esprimere parere non vincolante relativamente a questioni sorte durante lo svolgimento delle procedure di gara. Si trattava quindi di un parere comunque e sempre non vincolante, che si collocava coerentemente in quella funzione di moral suasion che caratterizzava l'Autorità nella sua precedente veste. In questo senso, l'obiettivo di deflazione del contenzioso era affidato non a un vero e proprio rimedio alternativo agli ordinari mezzi giurisdizionali quanto piuttosto all'autorevolezza del soggetto da cui emanava il parere.
Nella nuova definizione del ruolo che il legislatore ha inteso dare all'Anac, incentrata sul riconoscimento in capo alla stessa di incisivi poteri di intervento, ha trovato una diversa configurazione anche la disciplina sul precontenzioso.

L'articolo 211, al comma 1, nel ribadire che l'Autorità può pronunciarsi su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti su questioni inerenti lo svolgimento delle procedure di gara, stabilisce che se le parti vi abbiano preventivamente acconsentito il parere emesso dall'Anac è vincolante nei loro confronti. Viene nel contempo previsto che detto parere è comunque impugnabile davanti al giudice amministrativo; e tuttavia, qualora il ricorso sia effettivamente proposto, nel caso in cui lo stesso sia rigettato il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del Codice del processo amministrativo, cioè ai fini della condanna alle spese di lite e dell'eventuale erogazione della sanzione pecuniaria per «lite temerararia».

La natura del parere di precontenzioso nella normativa previgente.
Una recente pronuncia del Tar Lazio, Sez. I, 15 settembre 2016, n. 9759, ha evidenziato proprio la natura del parere di precontenzioso nel regime normativo del Dlgs. 163 soffermandosi in particolare sugli effetti che ne conseguono sotto il profilo della sua impugnabilità davanti al giudice ammnistrativo.

Il caso affrontato dal giudice amministrativo nasce da un parere rilasciato dall'Anac su istanza della stazione appaltante, il cui contenuto era pregiudizievole degli interessi dell'aggiudicatario. Contro tale parere quest'ultimo ricorreva davanti al Tar Lazio, specificando che tale ricorso era proposto "in via prudenziale e cautelativa ", e cioè in relazione all'ipotesi in cui l'ente appaltante avesse deciso di uniformarsi, nelle sue successive determinazioni, al parere medesimo. Già questa precisazione evidenziava il vizio che inficiava il ricorso, essendo evidente come lo stesso ricorrente – facendo riferimento a una successiva determinazione dell'ente appaltante - ritenesse il parere privo di effettiva cogenza e quindi di immediata lesività.

Proprio questo aspetto è alla base della decisione assunta dal giudice amministrativo. Quest'ultimo ha infatti dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di lesività diretta e immediata dell'atto impugnato. Tale carenza deriva dalla conclamata natura non vincolante del parere rilasciato dall'Anac, la cui concreta lesività è destinata a manifestarsi solo qualora l'ente appaltante decida di farlo proprio, assumendo in via autonoma una determinazione ad esso conforme. È solo quest'atto dell'ente appaltante che può determinare l'effettiva lesione dell'interesse dell'aggiudicatario, essendo un atto di natura provvedimentale. Al contrario il parere dell'Anac deve essere considerato, nell'ambito del procedimento di competenza dell'ente appaltante, come un atto endoprocedimentale, come tale non immediatamente lesivo e quindi non suscettibile di autonoma impugnazione.

Il cambio di prospettiva nel nuovo Codice dei contratti pubblici
Rispetto a queste conclusioni – del tutto pacifiche alla luce del regime normativo previgente – la disciplina del precontenzioso contenuta nel Dlgs. 50 opera un cambiamento di prospettiva.
Come detto, le previsioni dell'articolo 211, comma 1 si articolano lungo tre direttrici fondamentali:

- il parere dell'Anac può assumere carattere vincolante, a condizione che le parti coinvolte vi abbiano acconsentito;
- il parere, ancorché vincolante, è comunque suscettibile di impugnazione davanti al giudice amministrativo;
- è previsto un meccanismo di penalizzazione – fondato sulla possibile condanna alle spese di giudizio accompagnata eventualmente dalla sanzione pecuniaria per lite temeraria – per colui che abbia presentato ricorso verso il parere vincolante, pur avendo precedentemente riconosciuto tale natura

Si tratta di un delicato meccanismo di equilibri contrapposti in cui si è cercato di individuare una strada per dare effettiva forza cogente al parere rilasciato dall'Anac, senza tuttavia sottrarlo al sindacato giurisdizionale ma inserendo nel contempo un sistema sanzionatorio.
Questo punto di equilibrio è peraltro frutto delle indicazioni contenute nel Parere del Consiglio di Stato del 21 marzo 2016 sullo schema di decreto. La versione originaria dello stesso prevedeva infatti semplicemente il carattere vincolante del parere nei confronti delle parti che vi avessero preventivamente acconsentito.

Rispetto a questa formulazione il Consiglio di Stato ha formulato una serie di osservazioni, del tutto condivisibili. Il punto fondamentale evidenziato ha riguardato l'impossibilità di considerare il procedimento del precontenzioso come un vero e proprio rimedio alternativo alla giurisdizione amministrativa. Tale configurazione – che sarebbe derivata dall'attribuire carattere vincolante in termini assoluti al parere dell'Anac – sarebbe risultata incompatibile con il principio di indisponibilità dell'interesse legittimo, sancito dall'articolo 12 del Codice del processo amministrativo secondo cui le parti possono demandare agli arbitri, sottraendole alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, solo le controversie inerenti diritti soggettivi (e quindi non quelle relative alle procedure di gara, che rinvolgono posizioni di interesse legittimo) .

Per evitare questa incompatibilità, che avrebbe comportato evidenti profili di illegittimità costituzionale, la soluzione suggerita è stata quella di affermare esplicitamente l'impugnabilità del parere davanti al giudice amministrativo. Il che, con tutta evidenza, affievolisce di molto il carattere vincolante dello stesso. La vincolatività, infatti, finisce per assumere un carattere non assoluto ma relativo. Essa viene in rilievo solo sotto il profilo delle sanzioni pecuniarie eventualmente inflitte alla parte che aveva precedentemente acconsentito a riconoscere la vincolatività e che successivamente si sia in qualche modo "pentita" di questa scelta, impugnando il parere davanti al giudice amministrativo e risultando soccombente.

Sotto il profilo della tutela giurisdizionale la prospettiva risulta dunque ribaltata rispetto alla previgente disciplina. Nel D.lgs. 163 il parere, in quanto non vincolante, non era autonomamente e immediatamente impugnabile davanti al giudice amministrativo; nel Dlgs. 50 esso può invece essere impugnato, nella misura in cui le parti gli abbiano preventivamente attribuito carattere vincolante.

Le criticità
La soluzione adottata nella formulazione finale del comma 1 dell'articolo 211, per quanto necessaria al fine di tenere insieme in un quadro di compatibilità costituzionale le diverse istanze, presenta dei profili di criticità destinati presumibilmente a riflettersi a livello operativo.
La principale criticità sembra derivare dal fatto che il procedimento di precontenzioso esaurisce i sui effetti esclusivamente tra le parti che lo hanno instaurato, mentre ad esso restano totalmente estranei gli altri soggetti che hanno partecipato alla gara ma che, a differenza di quanto accade nel processo amministrativo, non assumono la qualifica di controinteressati in senso tecnico.

Per comprendere le criticità che possono derivare da questa situazione può essere utile fare un esempio. Poniamo che nell'ambito di una procedura di gara sorga una controversia tra l'ente appaltante e un concorrente in merito all'esclusione di quest'ultimo e che, a seguito dell'attivazione del procedimento di precontenzioso, entrambe le parti acconsentano preventivamente a riconoscere carattere vincolante al parere che sarà rilasciato dall'Autorità.

Anche nell'ipotesi in cui le suddette parti decidano di non utilizzare la possibilità prevista dalla norma di impugnare detto parere davanti al giudice amministrativo, ciò non è di per sé garanzia che presso tale giudice non venga comunque instaurato un contenzioso. A quest'ultimo può infatti ricorrere un altro concorrente – rimasto del tutto estraneo al procedimento di precontenzioso - che voglia contestare la mancata esclusione del primo. E può accadere che la decisione del giudice amministrativo vada in senso opposto a quanto indicato nel parere dell'Anac, con l'effetto di indebolire ulteriormente il carattere vincolante di detto parere, dando luogo peraltro a un contrasto interpretativo tra due soggetti istituzionali entrambi autorevoli.

A ciò si aggiunge un aspetto non secondario legato ai termini processuali. L'articolo 204, comma 1, lettera b) del D.lgs. 50/2016 ha introdotto una disposizione che innova la disciplina di tali termini relativamente alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, aggiungendo un comma 2- bis all'articolo 120 del Codice del processo amministrativo. Viene infatti stabilito che i provvedimenti relativi alle esclusioni e alle ammissioni alle procedure di gara connesse alla valutazione dei requisiti dei concorrenti deve essere impugnato entro il termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione sul profilo del committente. L'omessa impugnazione entro detto termine preclude la facoltà di far valere l'eventuale illegittimità derivata degli atti successivi della procedura.

Ciò pone un tema in ordine all'eventuale impugnazione del parere vincolante emanato dall'Autorità che abbia ad oggetto una controversia in merito a un'esclusione dalla gara (o a un'ammissione alla stessa). Tale impugnazione, infatti, potrebbe avvenire ben oltre i trenta giorni dall'emanazione del provvedimento di esclusione, la cui impugnazione diretta è in realtà preclusa. In sostanza, attraverso l'impugnazione del parere Anac, si potrebbe portare davanti al giudice amministrativo una questione inerente l'esclusione dalla gara ben oltre il termine di trenta giorni dal relativo provvedimento, che invece dovrebbe rappresentare una preclusione assoluta sulla base dell'innovazione introdotta dall'articolo 204.

Diversi e non prevedibili sono gli esiti che potrebbero prodursi in relazione a questa eventualità. Potrebbe accadere, ad esempio, che pronunciandosi sul parere dell'Anac il giudice amministrativo ritenga illegittima l'esclusione di un concorrente, senza che questa illegittimità possa in realtà rilevare, non essendo stato proposto tempestivo ricorso davanti al giudice amministrativo contro il relativo provvedimento. Ipotesi che, sotto certi profili, evidenzia ulteriori dubbi sul reale interesse dei concorrenti alle gare a ricorrere al procedimento di precontenzioso.

Più in generale, si può affermare che la complessità delle problematiche, anche di rilievo costituzionale, collegate a tale procedimento comportano il rischio che, in un tipico effetto di eterogenesi dei fini, la disciplina introdotta produca ulteriori complicazioni in materia di contenzioso sulle procedure di gara.


© RIPRODUZIONE RISERVATA