Consiglio di Stato/1. Nelle concessioni la revisione del piano è ammessa solo per eventi straordinari

Nella nuova disciplina delle concessioni delineata dal Dlgs. 50/2016 assume un ruolo centrale l'assunzione da parte del concessionario del così detto rischio operativo, che rappresenta per molti aspetti l'elemento fondamentale dell'intero rapporto concessorio. Con specifico riferimento alla concessione di lavori il legislatore nazionale - sulla base delle previsioni contenute nella direttiva Ue 2014/23 - ha esplicitamente indicato già nella stessa definizione che la concessione comporta l'assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere. Sempre nell'ambito definitorio, sono state poi offerte due ulteriori indicazioni: la prima precisa che il rischio operativo può configurarsi sia sul lato della domanda (rischio di domanda) che sul lato dell'offerta (rischio di disponibilità) e implica comunque che, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuato o dei costi sostenuti dal concessionario. La seconda definisce in maniera più puntuale il rischio di domanda, individuandolo nel rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

Questa seconda definizione rende evidente come sia proprio il rischio di domanda, nell'ambito del più generale rischio operativo, quello che connota in senso peculiare la concessione di lavori. Quest'ultima, infatti, si caratterizza proprio per il fatto che, a fronte dell'esecuzione dei lavori, il corrispettivo del concessionario è costituito essenzialmente dai proventi della gestione dell'opera realizzata, che dipendono appunto dalla domanda degli utenti. Al di là della definizione ricordata, il legislatore non offre tuttavia alcuna chiave di lettura per delineare più in dettaglio in cosa si sostanzi e quali limiti caratterizzino il così detto rischio di domanda. Resta cioè da stabilire, in concreto, come vada configurata l'alea che, rientrando appunto nel rischio di domanda, il concessionario deve sopportare e quando invece gli eventi esterni alterino gli equilibri economico – finanziari del rapporto concessorio oltre i limiti propri del rischio tipico che deve assumere il concessionario.

Sotto questo profilo, interessanti indicazioni sono contenute in una recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653, che offre spunti significativi proprio ai fini della corretta delimitazione del così detto rischio di domanda.

Il caso. Nell'ambito di una concessione per la costruzione e gestione di un'area di servizio lungo un'arteria autostradale – concessione di lavori – il concessionario ricorreva davanti al giudice amministrativo per la risoluzione del rapporto concessorio per eccessiva onerosità sopravvenuta, ai sensi dell'articolo 1467 del codice civile. A fondamento della domanda il concessionario elencava una serie di eventi sopravvenuti alla stipula del contratto di concessione che, a suo avviso, avrebbero alterato in maniera irrimediabile l'equilibrio contrattuale.

Tali eventi erano così riassunti. In primo luogo, un fattore macroeconomico legato all'andamento del mercato mondiale, che ha portato a una forte riduzione della domanda di carburante; in secondo luogo, l'apertura di un'area di servizio concorrente nelle vicinanze di quella oggetto della concessione; infine, l'entrata in vigore di una normativa che ha liberalizzato la rete distributiva dei carburanti.

Rischio operativo e alea contrattuale. La tesi prospettata dal concessionario ricorrente è stata respinta dal giudice amministrativo sia di primo che di secondo grado, sia pure con motivazioni non perfettamente sovrapponibili. In particolare, il Consiglio di Stato ha sviluppato il suo ragionamento partendo dal presupposto che l'istituto della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, ai sensi del combinato degli articoli 1467 e 1469 del codice civile, opera per i contratti a prestazioni corrispettive ad esecuzione continuata che non abbiano natura aleatoria. Inoltre, l'eccessiva onerosità sopravvenuta deve dipendere da avvenimenti straordinari e imprevedibili, non riconducibili al normale rischio contrattuale. Sulla base di questi principi generali e facendone applicazione al contratto di concessione, il Consiglio di Stato ricorda come la disciplina dettata dal D.lgs. 50/2016 ponga il rischio operativo in capo al concessionario. Lo stesso giudice amministrativo sottolinea peraltro come nell'ambito delle definizioni contenute del richiamato decreto, viene precisato che il rischio trasferito al concessionario deve comportare una «reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile» (articolo 3, comma 1, lettera zz). In questo quadro, devono ritenersi rientranti nell'alea normale del contratto di concessione quegli avvenimenti esterni che comportano fluttuazioni dei ricavi gestionali che, pur essendo significative, non possono tuttavia considerarsi straordinarie in relazione all'andamento del mercato di riferimento e sono prevedibili in un arco temporale di gestione ordinariamente medio-lungo.

La conclusione del Consiglio di Stato è netta: nell'ambito di una concessione, le condizioni dell'attività di gestione – anche in considerazione della durata temporale della stessa, di regola significativa – sono destinate quasi in via ordinaria a subire modifiche nel corso del tempo, in relazione a una molteplicità diversificata di eventi. Solo qualora tali eventi si caratterizzino, in relazione alla loro natura, intensità e durata, come realmente straordinari, si può ritenere che gli stessi fuoriescano dalla normale alea contrattuale, cioè dal rischio operativo che per definizione deve far capo al concessionario.

L'effettività del rischio nella concessione di lavori. La pronuncia può essere considerata espressione di un indirizzo interpretativo che – correttamente – mira a dare effettività alla nozione di rischio operativo connaturato alla concessione di lavori, impedendo che una lettura riduttiva di tale nozione possa indebolire quello che è da considerare l'elemento centrale del rapporto concessorio. Solo di fronte ad avvenimenti oggettivamente straordinari, che vanno al di là di quello che è il rischio proprio e normale del concessionario, quest'ultimo può avanzare pretese per una revisione delle condizioni originarie del rapporto o addirittura per un risoluzione dello stesso. E la straordinarietà degli eventi va valutata con estremo rigore, proprio per non snaturare la nozione di rischio operativo e i caratteri tipici dell'istituto concessorio.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 3653/2016