Nuovo codice, focus linee guida: giro di vite dell'Anac sugli affidamenti diretti

L'Anac ha definito le linee guida per l'affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, sottoponendole al vaglio delle Commissioni parlamentari competenti e del Consiglio di Stato. Viene così data attuazione alla previsione contenuta all'articolo 36, comma 7 del Dlgs. 50/2016 che affida all'Anac il compito di indicare le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nello svolgimento delle relative procedure, con particolare riferimento all'effettuazione delle indagini di mercato e all'istituzione e gestione degli elenchi degli operatori.

Specie su questi due ultimi profili – particolarmente critici anche nella vigenza del precedente regime normativo - vi era molta attesa per le indicazioni dell'Anac. In realtà tali indicazioni non appaiono portatrici di novità dirompenti, fornendo più che altro una ricostruzione sistematica della prassi e degli indirizzi consolidati.

Vi sono tuttavia alcune previsioni che, su aspetti circoscritti, presentano un interesse significativo e che vanno opportunamente segnalate.
In linea generale, il tenore complessivo delle indicazioni fornite tende ad accentuare il livello di trasparenza e concorrenzialità (anche per gli affidamenti di importo minore, cioè quelli fino a 40.000 euro), in particolare attraverso la previsione di adeguate forme di pubblicità e l'applicazione rigorosa del criterio della rotazione.

Ambito di applicazione
Sotto il profilo oggettivo le linee guida riguardano le procedure di affidamento sia degli appalti che delle concessioni.
Viene peraltro specificato che tra gli appalti di servizi rientrano anche quelli relativi ai servizi di ingegneria ed architettura, per i quali quindi viene ad essere colmato il vuoto normativo conseguente all'abrogazione – avvenuta contestualmente all'entrata in vigore del Dlgs. 50, in base alla norma transitoria di cui all'articolo 217, comma 1, lettera u) – delle disposizioni contenute nella Parte III del Dpr 207/2010 relative alle modalità di affidamento dei servizi di ingegneria di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Dal punto di vista soggettivo, le linee guida si applicano alle procedure da svolgere da parte di tutte le stazioni appaltanti, tanto dei settori ordinari che dei settori speciali, ancorché per questi ultimi l'applicazione viene prevista nei limiti della compatibilità con le caratteristiche specifiche di tali settori. L'unica eccezione riguarda le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi che operano nei settori speciali, per i quali la disciplina delle procedure per l'affidamento dei contratti sottosoglia viene rinviata ai contenuti dei relativi regolamenti interni.

Una previsione specifica viene poi introdotta per quegli appalti che siano caratterizzati da un interesse transfrontaliero certo, definito con riferimento all'elaborazione della Corte di giustizia Ue che prende in considerazione in particolare elementi quali il luogo dell'esecuzione, l'importanza economica e la tecnicità dell'intervento, le caratteristiche peculiari del settore. Per questi appalti – per i quali evidentemente si ritiene necessario assicurare la possibilità di partecipazione anche alle imprese comunitarie – viene previsto l'obbligo di adottare procedure di gara «adeguate» e mezzi di pubblicità «idonei a garantire in maniera effettiva e efficace l'apertura del mercato a imprese estere».

Si tratta in realtà di previsioni generiche, sia per ciò che concerne la concreta definizione del carattere transfrontaliero dell'appalto che per le conseguenze che dovrebbero prodursi a livello procedurale. Occorre tuttavia segnalare che relativamente ai mezzi di pubblicità la relativa previsione sembra prefigurare la necessità che gli stessi non si esauriscano in un ambito ristretto – ad esempio il sito internet della stazione appaltante – ma contemplino anche la diffusione su strumenti accessibili alle imprese estere (ad esempio i principali quotidiani nazionali).

I principi comuni
Sotto questo profilo le linee guida si limitano a richiamare puntualmente i principi generali elencati all'articolo 30 del Dlgs. 50, offrendo per ognuno di essi una declinazione dei criteri operativi in cui si devono tradurre.
Tale declinazione non contiene indicazioni particolarmente significative, limitandosi a ribadire orientamenti consolidati e prassi operative comuni. Merita di essere segnalato solo il riferimento forte che viene fatto al principio della rotazione, da applicare favorendo la distribuzione delle opportunità di lavoro a una pluralità di operatori economici.
Sempre a livello di principi comuni va segnalata l'indicazione di favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese e quella relativa all'obbligo di pubblicare tutti gli atti delle procedure di affidamento sul profilo del committente nella sezione «Amministrazione trasparente», in attuazione degli obblighi di trasparenza sanciti dall'articolo 29 del Dlgs 50.

Gli affidamenti fino a 40.000 euro
L'articolo 36, comma 2, lettera a) consente per gli appalti di importo inferiore a 40.000 euro l'affidamento diretto. Le linee guida dell'Anac evidentemente ribadiscono questa regola, e tuttavia la circondano di alcune indicazioni di natura cautelativa che in parte ne attenuano la portata.
Viene così previsto in primo luogo che le stazioni appaltanti possano svolgere preliminarmente all'affidamento un'indagine esplorativa di mercato volta a individuare i potenziali affidatari in relazione alle prestazioni da affidare.

In secondo luogo viene reso particolarmente pregante l'obbligo di motivazione in merito alla scelta di procedere all'affidamento diretto e dell'affidatario. Tale onere motivazionale deve poi essere ancora più stringente qualora l'affidamento diretto avvenga a favore di un operatore già titolare del contratto, essendo richiesto che la stazione appaltante motivi la scelta in relazione al grado di soddisfazione in merito alle prestazioni precedentemente rese e in ragione della ritenuta competitività del prezzo offerto rispetto ai prezzi di mercato.

Quest'ultima precisazione implica quindi la necessità di condurre comunque, in questo specifico caso, un'analisi di mercato sui prezzi medi praticati per le prestazioni oggetto di affidamento.
Subito dopo viene tuttavia fornita un'ulteriore indicazione che consente di superare l'onere motivazionale rafforzato. È infatti previsto che tale onere motivazionale deve ritenersi comunque soddisfatto qualora la stazione appaltante faccia precedere l'affidamento dalla valutazione comparativa di due o più preventivi.
In sostanza, la valutazione comparativa dei preventivi dovrebbe garantire i criteri di trasparenza e concorrenzialità cui in linea generale assolve l'onere di motivazione dettagliato, e come tale viene ritenuta idonea a sostituire quest'ultimo.

Viene poi ribadita la necessità di applicare anche in caso di affidamento diretto il principio della rotazione. Infine, viene precisato che l'affidatario deve essere in possesso dei requisiti generali e di alcuni requisiti speciali, tra cui vengono richiamati in via esemplificativa l'iscrizione alla Camera di commercio per lo specifico settore di attività interessato, un livello minimo di fatturato proporzionato all'affidamento, le esperienze pregresse nel settore di attività interessato o in settori assimilabili, un'idonea copertura assicurativa per rischi professionali, il possesso di specifiche attrezzature tecniche.

Gli affidamenti tra 40.000e 150.000 euro (per i lavori) o fino alle soglie Ue ( servizi)
Per gli affidamenti rientranti in questa fascia di importo l'articolo 36, comma 2, lettera b) prevede lo svolgimento di una procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque soggetti individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi precostituiti.
Le linee guida forniscono indicazioni specifiche in merito a ognuna delle tre fasi in cui si articola la procedura: selezione degli operatori, confronto competitivo, stipula del contratto.

La selezione degli operatori da invitare: indagini di mercato ed elenchi
Il profilo tradizionalmente più critico di questa tipologia di procedura è proprio quello della selezione dei soggetti da invitare, nelle due diverse modalità dell'indagine di mercato o degli elenchi di operatori.
Sul punto – come accennato all'inizio – le linee guida non recano novità particolarmente significative rispetto agli orientamenti consolidati.
In via preliminare, viene richiamata l'opportunità che le singole stazioni appaltanti si dotino di un proprio regolamento interno con cui disciplinare lo svolgimento della procedura negoziata con particolare riferimento alle modalità di conduzione delle indagini di mercato, di costituzione e funzionamento degli elenchi di operatori e ai criteri di selezione dei soggetti da invitare alla singola procedura.

Nell'ambito dell'autonomia che quindi viene riconosciuta alle singole stazioni appaltanti si collocano le indicazioni fornite dall'Anac in merito ai tre aspetti sopra richiamati.
Con riferimento alle indagini di mercato vengono compiutamente dettagliate le finalità cui le stesse sono preordinate (conoscenza dell'assetto di mercato, dei potenziali concorrenti, delle condizioni economiche comunemente praticate, etc,.). Sulle concrete modalità di svolgimento delle stesse viene lasciata un'ampia discrezionalità alle singole stazioni appaltanti, che possono individuare «le modalità ritenute più convenienti», differenziandole per importo e complessità dell'affidamento.

L'unica prescrizione che assume carattere vincolante riguarda la necessità che di tale indagine sia data «opportuna pubblicità»: ciò deve avvenire attraverso la pubblicazione dell'avviso con cui la stazione appaltante dà notizia dello svolgimento dell'indagine di mercato o sul profilo del committente, sezione «amministrazione trasparente», ovvero con altre forme di pubblicità. Tale avviso deve essere pubblicato per almeno quindici giorni, riducibili a cinque in caso di urgenza.
Nell'avviso devono essere riportati tutti gli elementi più significativi dell'affidamento da operare: il suo valore, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti richiesti agli operatori economici, il numero minimo e massimo dei soggetti che saranno invitati, i criteri di selezione ai fini degli inviti, con eventualmente l'esplicita indicazione che tale selezione potrà avvenire tramite sorteggio.

Nulla viene detto sugli effetti conseguenti a tale pubblicazione. Si deve tuttavia ritenere che in base ad essa gli operatori interessati possano formulare richiesta di invito ai fini della successiva selezione da parte della stazione appaltante.
In alternativa, la selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata può avvenire individuando gli stessi nell'ambito di elenchi precostituiti.
L'istituzione di tali elenchi deve avvenire tramite avviso, anch'esso pubblicato sul profilo del committente, sezione «amministrazione trasparente"» ovvero reso noto con altre forme di pubblicità. Nell'avviso devono essere indicati i requisiti richiesti per l'iscrizione, l'eventuale suddivisione per categorie e fasce di importo, i criteri che saranno adottati ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure, tra quelli iscritti nell'elenco.

L'iscrizione nell'elenco deve essere consentita in qualunque momento; gli operatori interessati possono fare domanda di iscrizione, autodichiarando il possesso dei requisiti richiesti, e la stazione appaltante è tenuta a dare riscontro entro i successivi trenta giorni.
Nulla viene detto in merito alla verifica dei requisiti autodichiarati. Si deve quindi ritenere che la stazione appaltante possa procedere all'iscrizione senza effettuare tale verifica, fermo restando che la stessa dovrà essere necessariamente operata nei confronti dell'aggiudicatario della successiva procedura negoziata.

L'iscrizione può essere negata nei confronti degli operatori che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione di precedenti contratti affidati dalla stessa o che abbiano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale.

Gli elenchi devono essere pubblicizzati sul sito web della stazione appaltante. È inoltre precisato che gli elenchi già istituiti in passato dalle stazioni appaltanti possano continuare ad essere utilizzati, purché le relative modalità di funzionamento siano compatibili con le previsioni del Dlgs 50 e con le indicazioni contenute nelle linee guida. A tal fine le stazioni appaltanti possono operare le necessarie revisioni delle modalità di funzionamento degli elenchi stessi.

Il confronto competitivo
Anche sulle modalità di selezione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata viene riconosciuto ampio spazio alla discrezionalità delle singole stazioni appaltanti. Queste ultime sono infatti chiamate a definire i criteri di selezione nella determina a contrarre o in altro atto equivalente, con l'unico vincolo di effettuare la selezione secondo modalità non discriminatorie.
Al riguardo, poche sono le indicazioni fornite dall'Anac. Tra queste va segnalata la possibilità riconosciuta alle stazioni appaltanti di procedere agli inviti tramite sorteggio pubblico, purché ne abbiano dato preventiva evidenza nell'avviso che ha avviato l'indagine di mercato o che ha istituito l'elenco di fiducia.

Gli inviti devono essere effettuati rispettando il criterio della rotazione. Quest'ultimo tuttavia non impedisce che l'invito sia operato a favore di un soggetto già invitato in precedenza, qualora il nuovo invito riguardi l'affidamento di un contratto con oggetto distinto o di importo significativamente superiore rispetto all'affidamento di cui alla precedente procedura.

È inoltre previsto che, oltre al numero minimo di cinque soggetti selezionati a rotazione, la stazione appaltante possa comunque invitare l'affidatario uscente del contratto, dando adeguata motivazione della competenza dello stesso e dell'esecuzione a regola d'arte delle prestazioni pregresse.
L'invito ai soggetti selezionati deve contenere tutti gli elementi necessari per la formulazione di un'offerta informata e consapevole. Le sedute di gara devono essere pubbliche, salvo quelle relative alla valutazione delle offerte tecniche.

Gli affidamenti di lavori di importo superiore a 150.000 euro e fino a 1 milione
Per questi affidamenti le indicazioni sono le medesime viste per la fascia di importo precedente, con l'unica differenza che gli inviti devono essere formulati ad almeno dieci imprese.
Vanno tuttavia segnalate alcune raccomandazioni che l'Anac ha inteso formulare, ancorché le stesse si traducano più in affermazioni di principio che in indicazioni vincolanti. La prima riguarda la necessità che per gli affidamenti rientranti in questa fascia di importo – considerata la loro rilevanza nel mercato dei lavori pubblici – siano adottati con particolare attenzione meccanismi idonei ad assicurare la trasparenza della procedura e la parità di trattamento tra gli operatori.
La seconda evidenzia la necessità che per gli affidamenti di importo superiore a 500.000 euro la scelta di effettuare la procedura negoziata sia accompagnata da adeguata motivazione (che in realtà è prevista sempre, a prescindere dall'importo dell'affidamento).