Servizi di progettazione, un anno di sentenze (massimate) del Consiglio di Stato

Appalto di servizi di progettazione - Appalto integrato – Esclusione dell'offerta - Progettista indicato ex art. 53, comma 3, dlgs 163/2006 - Esclusione della natura di concorrente del progettista indicato - Natura di collaboratore esterno - Omessa sottoscrizione dell'offerta da parte del progettista “indicato” - Previsione nella lex specialis della necessaria sottoscrizione da parte del progettista - prevista Previsione nella lex specialis della sanzione dell'esclusione dell'offerta – Portata del parere dell'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici n. 190/2008 – Legittimità della sanzione prevista nella lex specialis - Interpretazione del disciplinare di gara (lex specialis) - Mancata previsione nel disciplinare di gara dell'obbligo di sottoscrizione da parte del progettista indicato – Conseguenze.
Secondo il parere dell'autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici n. 190/2008 è comunque legittima la previsione nella lex specialis della sanzione dell'esclusione dell'offerta in caso di mancata firma del progettista. Al contrario qualora il disciplinare di gara escluda che il progettista “indicato” assuma la qualifica di contraente, sarebbe sproporzionata un'interpretazione della lex specialis che prevedesse l'esclusione dell'offerta del concorrente in caso di mancata sottoscrizione da parte del progettista. Tanto in ragione della natura di collaboratore esterno che questi assume. In questo senso del resto è anche la giurisprudenza amministrativa, che ha escluso la natura di concorrente del progettista indicato ex art. 53, comma 3, 3, d.lgs. 163/2006 (ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636).
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 3 maggio 2016 n. 1687

Appalto di servizi di progettazione – Esclusione della gara – Raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP) – Obbligo di presenza del giovane progettista ex art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 - Sottoscrizione del progetto – Prova dell'esistenza di un rapporto professionale con il RTP – Necessità di ulteriori indagini – Esclusione.
L'art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 nel fare riferimento alla “presenza”, quale progettista, di almeno un giovane professionista, non impone una specifica tipologia di rapporto professionale che debba intercorrere tra il giovane professionista e gli altri componenti del raggruppamento temporaneo di progettisti, sicché per integrare il requisito richiesto è sufficiente anche l'avere (solo) sottoscritto il progetto. L'avvenuta sottoscrizione del progetto implica certamente una partecipazione professionale e, quindi, l'esistenza di un rapporto professionale con il raggruppamento temporaneo, senza la necessità di indagini ulteriori sul ruolo rivestito dal giovane professionista all'interno del raggruppamento, e sulla tipologia specifica di rapporti tra raggruppamento e professionista.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2 maggio 2016 n. 1680

Appalto di servizi di progettazione - Appalto integrato - Esclusione dall'offerta - Partecipazione di un'impresa con progettista “indicato” ex art. 53, comma 3, d.lgs 163/2006 – Avvalimento – Applicabilità dell'istituto dell'avvalimento non solo ai concorrenti ma anche a tutti gli operatori economici - Natura di non concorrente del progettista indicato - Rinvio alla Corte di Giustizia europea - Quesito interpretativo in ordine alla compatibilità dell'art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 con l'art. 48, direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18.
Secondo la giurisprudenza comunitaria (cfr., da ultimo da Corte di giustizia, 10 ottobre 2013, C-94/12) l'istituto dell'avvalimento si applica non ai soli concorrenti ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in sede di gara. Sulla base del predetto orientamento si pone il dubbio che un soggetto, come il progettista in una gara di servizi di progettazione, che è qualificato dalla nostra giurisprudenza amministrativa come mero “collaboratore dell'offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara, in base all'art. 53, comma 3, del codice dei contratti, possa non essere qualificabile come operatore economico e, quindi, non possa fare ricorso all'istituto dell'avvalimento. Viene dunque rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione europea il quesito interpretativo relativo alla compatibilità con l'art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18, della norma come quella di cui all'art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 il cui disposto si limita a statuire che il progettista qualificato debba essere semplicemente indicato, non prescrivendo che debbano anche prodursi in sede di gara le dichiarazioni di cui all'art. 49 d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 per la disciplina dell'istituto dell'avvalimento.
Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 17 febbraio 2016 n. 636

Procedura ristretta – Affidamento di progettazione e lavori - Esclusione dalla gara - Raggruppamento temporaneo di professionisti - Aggiudicazione con offerta economicamente più vantaggiosa - Soggetti obbligati alla presentazione delle dichiarazioni relative ai requisiti di moralità ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 - Omessa presentazione da parte del giovane progettista indicato dal RTP – Lesione del principio di tassatività delle clausole di esclusione - Natura di non concorrente del giovane progettista indicato.
Il giovane progettista o progettista junior indicato dall'RTP non può essere equiparato all'operatore economico che sottoscriverà l'appalto e, dunque, non dovrà fornire le medesime garanzie morali richieste a quest'ultimo. Pur assumendo la qualifica di “giovane progettista”, risulta pur sempre un dipendente della mandataria del raggruppamento e non può, soltanto per questo motivo, essere obbligato a garantire la stazione appaltante circa le sue qualità morali: diversamente opinando, si giungerebbe ad affermare la necessità di sottoscrizione della dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 da parte di ogni singolo dipendente dei vari soggetti facenti parte del raggruppamento con gravi ripercussioni sia in termini di speditezza dell'azione della stazione appaltante, sia di illegittima applicazione analogica di cause di esclusione dalla gara.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 23 aprile 2015 n. 2048

Appalto di servizi e progettazione – Esclusione dalla gara – Avvalimento - Progettista indicato ex art. 53 dell'art. 53, comma 3°, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – divieto di avvalimento c.d a cascata - Ex art. l'art. 49 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Natura di non concorrente del progettista indicato.
L'estensione della categoria di “concorrente” sino a comprendere l'ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione, comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di “ausiliari dell'ausiliario” non consente un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti. Non è dunque possibile che il “progettista qualificato”, cui l'impresa non avente i prescritti requisiti si rivolge, ai sensi dell'art. 53, comma 3°, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si “avvalga” a sua volta di altro progettista. (Riforma TAR, sentenze 26 luglio 2013 n. 7666 e 17 marzo 2014, n. 2921)
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 19 marzo 2015 n. 1425