Concessioni, l'Anac stoppa le revisioni del piano finanziario motivate della crisi economica
La crisi economica non basta a giustificare la pretesa di revisione del piano econimico-finanziario (Pef), a favore del soggetto privato. Non può essere cioè invocata a tale proposito la circostanza dell'imprevedibilità prevista dalla normativa sugli appalti pubblici.
Ad affermarlo è l'Anac, nella deliberazione n. 738/2016 depositata nei giorni scorsi. Si tratta di una risposta all'istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e cioè un'istanza di pre-contenzioso che si svolge sulla base del vecchio Codice appalti, dal momento che riguarda una procedura di gara avviata prima dell'entrata in vigore del dlgs 50/2016. E comunque, come noto, le delibere dell'Anticorruzione (e prima dell'Avcp) sul pre-contenzioso non sono vincolanti neppure per le due parti che vi fanno ricorso.
Tuttavia il caso in oggetto è di un certo interesse in materia di project financing.
La questione riguarda l'affidamento di una concessione di costruzione e gestione di un impianto natatorio presso gli impianti sportivi di Borgo della Vittoria nel Comune di San Martino Buon Albergo (Verona), i mporto a base di gara 5 milioni di euro. La delibera a contrarre della giunta comunale era del 18/8/2011, la gara è stata aggiudicata l'8/3/2012 all'Ati Parolini Giannantonio S.p.A. (capogruppo), CSS Coordinamento Servizio per lo Sport S.r.l. (mandante) e Impresa costruzioni Tieni S.r.l. (mandante).
La procedura è poi rimasta bloccata per circa due anni per contenziosi con altre imprese, risolti poi con sentenze favorevoli all'Ati originaria.
Dopo questi due anni le parti, Comune e imprese, ipotizzano la necessità di modificare l'originario piano economico-finanziario (Pef) motivandolo con l'impatto rilevante e imprevedibile della crisi economica, ovviamente non imputabile al concessionario, e in particolare la riduzione della domanda di servizi sportivi da parte delle famiglie.
In particolare l'Ati propone nel settembre 2014 di introdurre il rilascio di una garanzia fideiussoria da parte del concedente (garanzia richiesta dal soggetto finanziatore Istituto per il Credito Sportivo per la bancabilità del progetto) e di rimodulare il progetto originario nel senso di posticipare alcune lavorazioni (come la realizzazione della seconda vasca dell'impianto natatorio), da eseguire comunque in una seconda fase, a fronte della realizzazione, nella prima fase, di interventi non previsti nel progetto originario (come la realizzazione di una zona dedicata a beauty farm).
Il Comune istituisce un team di valutazione, e al termine propone uno schema di contratto sostanzialmente in linea con le richieste del vincitore della gara: la società si obbliga «a eseguire, nel tempo di 7 anni dalla stipulazione del contratto, la vasca natatoria prevista nelle tavole di progetto presentate in sede di gara e non inclusa nella revisione aggiornata alla data del 25 settembre 2014 o a compensare tale mancata realizzazione con interventi e/o servizi di diversa natura ma di pari valore economico, da concordare con il concedente, fermo restando che l'esecuzione di dette prestazioni resta, in ogni caso, subordinata al preventivo accertamento della sussistenza dell'indefettibile presupposto della sostenibilità economica e finanziaria». Al successivo articolo V (Finanziamento della spesa) si evidenzia, tra l'altro che il concedente, «al fine di consentire il finanziamento dell'opera da parte dell'Istituto per il credito sportivo e/o altro Istituto indicato dal concessionario per finanziare la realizzazione dell'opera a favore dello stesso, ai sensi dell'art. 207 TUEL, si impegna a rilasciare una fideiussione solidale a prima richiesta a favore dei soggetti suddetti (Istituti di credito)».
Su questo le parti chiedono il conforto dell'Anac, che però gela le aspettative.
«La questione oggetto di parere - scrive l'Anac - in termini generali, verte sulla possibilità o meno, sotto il profilo della legittimità, di operare una variazione al piano economico-finanziario delle concessioni di lavori, anche prima della stipula del contratto di concessione, in caso di sensibili variazioni delle condizioni economiche del mercato, al fine di ristabilire l'equilibrio economico finanziario degli investimenti del concessionario e, dunque, la sostenibilità economica dell'intera operazione».
Poi la delibera sintetizza che le prospettate modifiche « risultano produrre una rimodulazione cronologica delle lavorazioni previste nel progetto originario, mediante l'immediata esecuzione di interventi nuovi e non previsti nel progetto tecnico originario (quali la realizzazione di una zona dedicata a beauty-farm), per poi prevedere, in una seconda fase, la realizzazione della seconda vasca, entro il termine stabilito di sette anni, conformemente al progetto inziale ovvero nella possibilità comunque di richiedere al concessionario di porre in essere interventi e/o servizi di diversa natura ma di pari valore economico».
Ebbene, spiega l'Anac, questo non si può fare: «Perplessità sorgono in ordine alla pretesa necessaria revisione del PEF in relazione al mutato contesto socio-economico di riferimento (dal 2011 al 2014) che ha comportato "riflessi sociali e sui comportamenti delle famiglie importanti, addirittura radicali, che ha ridotto in maniera importante la parte di spesa dedicata allo sport e alle attività ricreative"; ciò non appare, infatti, sostenibile quale evento straordinario e inatteso tale da giustificare una modificazione delle condizioni contrattuali nè confortato dall'art.143, d.lgs. 163/2006 disciplina vigente al momento dell'aggiudicazione».
«In un progetto che, come sostenuto dalle parti stanti, costituisce un'infrastruttura d'interesse primario per il territorio e la collettività locale, considerati anche i termini di portata temporale (concessione ventennale), non sembra compatibile l'invocata imprevedibilità del fattore crisi economica e delle mutate condizioni economiche».
Pertanto, «non appaiono ammissibili la revisione del PEF e la rimodulazione del progetto nei termini proposti dalle parti istanti».
E dunque, affidando senza gara allo stesso soggetto un progetto così modificato, «Non appare affatto scongiurata quindi l'ipotesi di vedere realizzato un vulnus alla disciplina in materia di concessioni sotto il profilo concorrenziale, con alterazione di fatto dei principi di libera concorrenza, massima partecipazione e par condicio».
