La disciplina del Durc negativo nella più recente giurisprudenza e nel nuovo Codice degli appalti pubblici

Consiglio di Stato, 21 giugno 2016, n. 2727
Appalti pubblici – Requisito della regolarità contributiva e previdenziale – Durc – Preavviso di Durc negativo ex art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 – Obbligo per la Stazione appaltante – Non sussiste – Contestazione del contenuto della certificazione Durc – Giurisdizione Amministrativa – Limiti
La regolarizzazione postuma delle irregolarità contributive vale esclusivamente nei rapporti tra impresa e ente previdenziale, per il riconoscimento di benefici o sgravi contributivi, o ancora per evitare le sanzioni previste per l'omesso versamento; ma ciò non può avere certamente valore ai fini della partecipazione alle gare, caratterizzate da esigenze di celerità da un lato, e la necessità di garantire la par condicio tra i partecipanti alla procedura medesima dall'altro lato, elementi che non possono che condurre a ritenere irrilevante la regolarizzazione postuma di irregolarità contributive verificatesi in pendenza della gara, senza alcuna rilevanza della buona fede dell'impresa e la successiva sanatoria del debito contributivo, rilevanti solo riguardo ai profili sanzionatori.

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10
Appalti pubblici – Requisito della regolarità contributiva e previdenziale – Durc – Preavviso di Durc negativo ex art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 – Obbligo per la Stazione appaltante – Non sussiste – Contestazione del contenuto della certificazione Durc – Giurisdizione Amministrativa - Limiti
Anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, nel corso di gare per l'affidamento di appalti pubblici, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la Stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva; va al riguardo ribadito che l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 ed ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al documento unico di regolarità contributiva chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38 comma 1 lett. i) D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.
In materia di controversie aventi ad oggetto l'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la definizione dell'accertamento inerente alla regolarità del documento unico di regolarità contributiva, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara; va tuttavia precisato che tale accertamento viene effettuato nel giudizio relativo all'affidamento del contratto pubblico in via incidentale e cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale.

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6
Appalti pubblici – Requisito della regolarità contributiva e previdenziale – Durc – Preavviso di Durc negativo ex art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 – Obbligo per la Stazione appaltante – Non sussiste
Ai fini della partecipazione alle gare di appalto, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8, del D.L. 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.

T.A.R. Firenze, 18 gennaio 2016, n. 83
Appalti pubblici – Requisito della regolarità contributiva e previdenziale – Contestazione del contenuto della certificazione Durc – Giurisdizione Amministrativa – Non sussiste – Giurisdizione Ordinaria - Sussiste
Rientra nella giurisdizione del G.O. piuttosto che in quella esclusiva del G.A. una controversia avente ad oggetto la domanda di annullamento del Documento Unico di Regolarità Contributiva (durc) emesso dall'INPS, poiché questo costituisce una dichiarazione di scienza rientrante nella categoria degli atti di certificazione con valore dichiarativo di dati in possesso dell'ente; le inesattezze in esso contenute investono posizioni di diritto soggettivo e possono pertanto essere corrette solo dal Giudice Ordinario, all'esito della proposizione di una querela di falso o di una controversia in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie. Il Giudice amministrativo non è libero nell'apprezzamento delle circostanze che siano indice di irregolarità contributiva poiché il relativo documento ha carattere fidefacente e, pertanto, la prova di quanto in esso contenuto fa fede fino a querela di falso.

La nascita e le funzioni del Durc
Come noto il Documento di regolarità contributiva (da qui solo Durc) trova ingresso nel nostro sistema pubblico con l'art. 2, comma 2, del D.L. 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla Legge 22 novembre 2002, n. 266, divenendo in breve il presupposto necessario per il conseguimento da parte degli imprenditori di una serie di benefici, quali gli sgravi contributivi e previdenziali, nonché l'accesso a contributi comunitari per gli investimenti (art. 1, comma 553, della L. 23 dicembre 2005, n. 266), il conseguimento delle abilitazioni richieste per la realizzazione di opere edili e, soprattutto, la partecipazione alle gare d'appalto indette dalle pubbliche amministrazioni (Cosmai, "Durc crediti verso la P.A. e modalità di rilascio", Diritto e Pratica Lavoro, n. n. 47-48/2013, 2732; id., "Ai blocchi di partenza il Durc on line con le prime indicazioni operative", Quotidiano P.A., Leggi d'italia - Wolters Kluwer, 24 giugno 2015).

Difatti, già l'art. 38, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice degli appalti (oggi rifluito con modifiche nell'art. 83, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di approvazione del nuovo Codice degli appalti e delle concessioni), aveva incluso tra i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare e la stipula del relativo contratto, anche in subappalto, quello di non aver commesso gravi violazioni, definitivamente accertate, delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

Diversi gli interventi per regolamentarne il rilascio a cura sia del Ministero del Lavoro (D.M. 24 ottobre 2007, ex art. 1, comma 1176, della L. 27 dicembre 2006, n. 296) sia di esso di concerto con il Ministero dell'Economia (D.M. 13 marzo 2013, ex art. 13 bis, comma 5, del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modifiche con L. 6 luglio 2012, n. 94, poi novellato dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito e modificato con L. 9 agosto 2013, n. 98), come pure le circolari interpretative, tra le quali spiccano quella del Dicastero del Lavoro 21 ottobre 2013, n. 40, e dell'Inps 11 novembre 2013.

L'Istituto previdenziale, in particolare, nel rammentare che il Durc può essere richiesto sia dal soggetto titolare dei crediti certificati, cioè dal diretto interessato, sia da una Pubblica Amministrazione tenuta ad acquisirlo d'ufficio, ha chiarito che esso può essere rilasciato non solo dalle Amministrazioni statali e dagli Enti pubblici nazionali, ma anche dalle Regioni, dagli Enti locali e dagli Enti del Servizio sanitario nazionale, purché risponda ai seguenti requisiti stabiliti dal predetto decreto, vale a dire:

1)rechi l'espressa dicitura di essere rilasciato ai sensi della menzionata normativa;
2)indichi l'importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del Durc;3)sia utilizzato solo per le finalità espressamente previste dalla Legge che lo introduce;
4)nel caso di impiego per ottenere il pagamento da parte di Pubbliche amministrazioni degli stati di avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, si applichi l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore (intervento sostitutivo che, inoltre, si applica anche alle erogazioni a carico di P.A. a qualsiasi titolo spettanti al soggetto titolare dei crediti certificati);
5)il credito indicato nella certificazione esibita per il rilascio del Durc può essere validamente ceduto, ovvero, costituire oggetto di anticipazione del credito presso banche o intermediari finanziari, solo previa estinzione del debito contributivo indicato sul Durc stesso, comprovata da un Durc aggiornato da esibirsi in banca o all'intermediario finanziario;
6)se il debito contributivo non risulta estinto, viceversa, il credito indicato nella certificazione per il rilascio del Durc può essere oggetto di cessione o anticipazione, totale o parziale, soltanto a condizione che il creditore sottoscriva apposita delegazione di pagamento alla banca o all'intermediario finanziario, ai sensi dell'art. 1269 c.c., contestualmente alla cessione o all'anticipazione, per provvedere al pagamento, totale o parziale, del predetto debito contributivo;
7)il predetto intervento sostitutivo trova altresì applicazione, con le medesime modalità operative anche per le erogazioni di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere da parte di amministrazioni pubbliche, per le quali è prevista l'acquisizione d'ufficio del Durc.
Con l'affermarsi in maniera sempre più penetrante dell'Amministrazione digitale, anche il Durc è di recente divenuto telematico, demandando l'art. 4, del D.L. 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla L. 16 maggio 2014, n. 78, ai Ministeri del Lavoro e delle Politiche Sociali, dell'Economia e Finanze e della Semplificazione e della Pubblica Amministrazione, l'emanazione di un apposito decreto che ne disciplini in dettaglio la verifica ed il rilascio digitale, di fatto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 1 giugno 2015, n. 125, ed in vigore dal 1° luglio 2015.

Su di esso la circolare ministeriale 8 giugno 2015, n. 19, ha fornito le prime linee guida operative, facendo salva la possibilità di rilascio della versione cartacea, tradizionale, del Durc laddove non ancora disponibile on line, nelle more dell'implementazione del sistema informatico.

Sono ammessi a richiedere la verifica del Durc:
a) tutte le Amministrazioni aggiudicatarie (ivi inclusi gli organismi e gli enti di diritto pubblico);
b) gli organismi di attestazione Soa;
c) le Amministrazioni concedenti nei confronti delle imprese esecutrici dell'appalto e i lavoratori autonomi;
d) i concessionari e i gestori di servizi pubblici;
e) l'impresa o il lavoratore autonomo in relazione alla propria posizione contributiva o dei soggetti a tanto formalmente da questi delegati;
f) le banche o gli intermediari finanziari, previa delega da parte del soggetto titolare del credito, in relazione alle cessioni dei crediti certificati.

La verifica, di durata temporale equivalente a quella analogica (120 giorni dal rilascio) ed inerente allo stato dei pagamenti scaduti nei due mesi antecedenti, è possibile in tempo reale ed ha ad oggetto la regolarità contributiva dei datori di lavoro e dei lavoratori autonomi nei confronti dell'Inps, dell'Inail e, per le imprese classificate o classificabili ai fini previdenziali nel settore industria o artigianato per le attività dell'edilizia, delle Casse edili, così come previsto dal D.M. 24 ottobre 2007.

Essa ha esito positivo di regolarità nel caso di:
1)debiti di importo inferiore ad €. 150,00;
2)rateizzazioni concesse dall'Inps, dall'Inail, dalle Casse edili o dagli Agenti della riscossione;
3)sospensione dei pagamenti in forza di disposizioni legislative;
4)crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione o in pendenza di contenzioso amministrativo o giudiziario sino, rispettivamente, alla decisione che respinge il ricorso o al passaggio in giudicato della sentenza di rigetto (salvo che per i crediti degli Enti previdenziali non vi sia stata iscrizione a ruolo ai sensi dell'art. 24, comma 3, del D.Lgs. n. 46/1999);
5)crediti oggetto di recupero coattivo ma per i quali vi sia la sospensione della cartella di pagamento o dell'avviso di addebito a seguito di ricorso giudiziario.

Viceversa, se le risultanze sono negative, l'amministrazione preposta invita l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni dalla relativa comunicazione a mezzo pec, secondo la procedura di cd. preavviso di Durc negativo.
Il citato decreto interministeriale conferma infine le cause ostative al rilascio del Durc, ossia le violazioni di natura previdenziale e di tutela delle condizioni di lavoro, per fattispecie identiche a quelle previste nel precedente decreto 24 ottobre 2007, accertate con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi, incluso il patteggiamento di cui all'art. 444 c.p.p. e salvo il caso di estinzione del reato per prescrizione o oblazione.

Il cd. preavviso di Durc negativo in materia di appalti pubblici
Sulla possibilità per l'impresa morosa partecipante ad una gara di appalto pubblica di poter avvalersi della procedura di regolarizzazione postuma del Durc di cui all'art. 31, comma 8, del D.L. n. 69/2013 convertito con modificazioni con L. n. 98/2013, in sede amministrativa, si è appuntato il dibattito giurisprudenziale risolto solo di recente dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con tre distinte pronunce del 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6 e del 25 maggio 2016, n. 10, con le quali ha fissato anche il crinale della giurisdizione in caso di contestazione sulle attestazioni recate dal documento amministrativo, i cui approdi non risultano scalfiti dall'entrata in vigore del nuovo Codice che nulla ha innovato in proposito rispetto a quello previgente, limitandosi solo a risolvere la questione dell'esclusione o meno del candidato non in regola con la contribuzione ma in fase di concordato disponendo all'art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 che l'esclusione dalla procedura non opera «quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande». (Cosmai – Iovino, Il nuovo Codice degli appalti pubblici – Guida operativa al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Milano, 2016).

Come poc'anzi anticipato, l'art. 31 del decreto legge 69 cit., dopo aver previsto al comma 4 che nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture le stazioni appaltanti acquisiscono d'ufficio, attraverso strumenti informatici, il Durc in corso di validità: <<… a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) per l'aggiudicazione del contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 8, del decreto legislativo n. 163 del 2006; c) per la stipula del contratto; d) per il pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l'attestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale>> dispone al comma 8 che <<ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità>>, così ingenerando il dubbio tra gli operatori sulla possibilità o meno di estendere tale chanche anche a cura della stazione appaltante quando, acquisita la certificazione d'ufficio, rilevi una irregolarità contributiva.
Al riguardo, infatti, secondo una prima tesi, detto invito non si applica qualora il documento sia richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica del possesso dei requisiti, giacché la sanatoria postuma colliderebbe con la funzione di controllo in parola.

Viceversa, per altra impostazione, sostenuta dal Consiglio di Stato, ord. 29 settembre 2015, n. 4540, corroborata dalla predetta circolare n. 19/2015 del Ministero del lavoro, l'invito alla regolarizzazione sarebbe ammesso anche in tale caso, poiché l'art. 31, co. 8, del D.L. n. 69/2013, avrebbe implicitamente modificato l'art. 38 cit., con la conseguenza che l'irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

L'Adunanza Plenaria aderisce alla teorica più rigorosa, rilevando, da un lato, che il comma 8 dell'art. 31 del D.L. n. 69/2013 cit. non contiene alcun riferimento agli appalti pubblici e, dall'altro lato, che l'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, non può considerarsi implicitamente modificato o abrogato in parte qua dal menzionato decreto legge, dovendo mantenersi distinte le due discipline del preavviso di Durc negativo in sede amministrativa e di verifica del possesso dei requisiti di regolarità contributiva e previdenziale dichiarate nelle procedure di gara dagli operatori economici in sede d'appalto.

L'invito alla regolarizzazione, infatti, secondo il Supremo Consesso è assimilabile piuttosto al preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, che non trova spazio nelle procedure di gara altrimenti violandosi il principio della par condicio tra i concorrenti e quello dell'autoresponsabilità delle proprie omissioni e mancanze, laddove accorda una generale facoltà di sanatoria delle dichiarazioni mendaci o errate fornite in sede di partecipazione e che sarebbero sanate, evidentemente, solo all'occorrenza.
Così opinando, dunque, l'Adunanza Plenaria mostra di concordare con l'Anac che con la determina 8 gennaio 2015, n. 1/2015, ha ritenuto che il nuovo istituto del soccorso istruttorio «non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta», confermando il suo stesso precedente principio di diritto secondo il quale la regolarizzazione postuma dei requisiti di regolarità contributiva viola il «principio di continuità» (Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 20 luglio 2014, n. 8), secondo il quale il possesso dei requisiti non può essere perso dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura, in linea con la giurisprudenza comunitaria univoca nel sostenere che: «la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell'irregolarità ai fini della singola gara» (Corte di Giustizia Europea, 9 febbraio 1996, cause riunite C-226/2004 e C-228/2004).

In conclusione, dunque, secondo il Supremo Consesso anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, cit., non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva che, secondo il cd. preavviso di Durc negativo, potrà riguardare esclusivamente il rapporto tra impresa e amministrazione finanziaria e previdenziale ma non pure la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti e la procedura d'appalto.
Da ciò conseguendo, sia che il Durc rilasciato ai fini della partecipazione alle gare dovrà cristallizzare la posizione dell'operatore economico alla data indicata dalla stazione appaltante per la presentazione delle domanda, sia che in sede di verifica, in caso di irregolarità, essa potrà legittimamente incamerare la cauzione provvisoria.

Le contestazioni del Durc
Quale sia, poi, il Giudice naturale preposto alla cognizione delle controversie aventi ad oggetto la veridicità dei dati riportati nel Durc è questione anch'essa scrutinata più volte dalla giurisprudenza, essendosi formati due diversi orientamenti.
Per l'uno, il contenuto dell'accertamento andrebbe infatti contestato esclusivamente con la querela di falso innanzi al Giudice Ordinario (conf. T.A.R. Firenze, 18 gennaio 2016, n. 83; id. Roma, 15 settembre 2015, n. 11250 e id., Lecce, 30 gennaio 2015, n. 415) trattandosi di atto fidefaciente ex art. 2700 c.c. (T.A.R. Napoli, 11 marzo 2015, n. 1493); per l'altro, di contro, esso sarebbe scrutinabile in via esclusiva sebbene in via incidentale ex art. 8 c.p.a. dal Giudice Amministrativo (T.A.R. Trieste, 12 novembre 2015, n. 512, id., Roma, 8 settembre 2015, n. 11095), senza che la pronuncia possa avere effetti costitutivi (Consiglio di Stato, 16 febbraio 2015, n. 781 e id., 4 maggio 2015, n. 2219; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 novembre 2015, n. 512), essendo esso l'organo deputato alla valutazione della legittimità degli atti di gara e dei requisiti di partecipazione.

Orientamento, quest'ultimo, fatto proprio dal Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10 (conf. Consiglio di Stato, 21 giugno 2016, n. 2727), secondo cui: «l'ambito della cognizione del Giudice Amministrativo, in effetti, concerne l'attività provvedimentale successiva e consequenziale alla produzione del Durc da parte dell'ente previdenziale: l'operatore privato, nel giudizio instaurato dinanzi all'autorità giudiziaria amministrativa, non censura direttamente l'erroneità del contenuto del Durc, ma le statuizioni successive della stazione appaltante, derivanti dalla supposta erroneità del Durc. Per tale ragione ed in un'ottica di effettività della tutela, risulta doverosa la concentrazione della verifica circa la regolarità della documentazione contributiva, ancorché effettuata in via incidentale, in capo ad un'unica autorità giudiziaria: il diritto di difesa verrebbe, in effetti, leso se si costringesse il privato a contestare, dinanzi al giudice ordinario, la regolarità del Durc e, successivamente, dopo aver ottenuto l'accertamento dell'errore compiuto dall'ente previdenziale, la illegittimità delle determinazioni della stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo. Un iter processuale di tal genere risulterebbe eccessivamente gravoso per il privato ed incompatibile con la celerità che il legislatore ha imposto per il rito degli appalti nel C.p.a.: l'attesa di una decisione sulla regolarità della posizione previdenziale, non permetterebbe di impugnare entro i termini di cui agli artt. 120 e ss. C.p.a., i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante in relazione alla procedura di evidenza pubblica di riferimento. Ciò non impedisce all'operatore privato di impugnare autonomamente il Durc con gli ordinari strumenti predisposti dall'ordinamento: in tal caso, tuttavia, ci si troverebbe al di fuori della cognizione del Giudice Amministrativo, per il dirimente motivo che una tale controversia concernerebbe il rapporto obbligatorio che lega l'operatore privato all'ente previdenziale e non le decisioni della stazione appaltante».

Teoria che, peraltro, trova conforto nei criteri di riparto fissati dalla stessa Corte di Cassazione - Sezioni Unite Civili che, con l'ordinanza 11 dicembre 2007, n. 25818, (confermata dalla successiva ordinanza 9 febbraio 2011, n. 3169), dal combinato disposto degli artt. 442, comma 1, e 444, comma 3, c.p.c. in tema di controversie previdenziali e dell'art. 133 c.p.a. in materia di controversie aventi ad oggetto le procedure relative all'affidamento di lavori, servizi e forniture, ha statuito che: «la giurisdizione, in controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, appartiene al giudice amministrativo quando venga in rilievo la certificazione attestante la regolarità contributiva, sulla cui base l'Amministrazione abbia successivamente adottato un provvedimento».