Project financing, il «pubblico interesse» non vincola la Pa alla gara
In tema di project financing, la dichiarazione di pubblico interesse del progetto di lavori non assicura al promotore alcun affidamento in ordine alla successiva decisione dell'amministrazione di dar corso alla procedura di gara e di portarla a termine con la stipula della concessione, sicché in caso di revoca della dichiarazione il soggetto promotore non può vantare alcun indennizzo ( Consiglio di Stato, Sezione V, 21 giugno 2016, n. 4177).
Con l'enunciazione di questo principio il massimo organo di giustizia amministrativo ha confermato la sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio- Sezione di Latina n.207/2013, che aveva respinto il ricorso presentato contro la revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di affidamento in concessione in project financing per la progettazione degli impianti di pubblica illuminazione e gestione del servizio delle lampade votive all'interno del cimitero di Fondi.
La vicenda processuale
A distanza di circa otto anni dalla dichiarazione di pubblico interesse del progetto e dalla nomina di un funzionario comunale quale responsabile unico della successiva procedura di affidamento della concessione, la società proponente aveva diffidato l'Ente locale ad avviare la gara in narrativa e, successivamente, in assenza di riscontro, aveva proposto ricorso contro il silenzio-inadempimento. Ricorso che il Tar aveva accolto, ordinando al Comune di pronunciarsi in modo espresso sulla diffida (sentenza n. 626/2012). Di qui i successivi sviluppi della vicenda processuale: la delibera del Comune di revocare ex articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 la dichiarazione di pubblico interesse, ritenuta ormai inattuale perché «il cimitero era stato interessato da lavori di manutenzione ed ampliamento che avevano sostanzialmente modificato la situazione esistente all'epoca della proposta», e la richiesta al giudice amministrativo di annullare il provvedimento di revoca, con la conseguente condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni o, in subordine, al pagamento di un indennizzo.
La pronuncia del Consiglio di Stato
La sentenza in narrativa ha ritenuto priva di pregio la tesi del ricorrente, secondo cui «con la dichiarazione di pubblico interesse il promotore acquista un'aspettativa giuridicamente tutelata […] all'indizione della successiva procedura di gara per l'affidamento della concessione della costruzione e gestione dell'opera». Tesi che - rileva il Collegio - trascura di considerare che la dichiarazione di pubblico interesse di cui all'articolo 153 ( finanza di progetto) del decreto legislativo 12 aprile 2006,n. 163, ora sostituito dall'articolo 183 del nuovo codice dei contratti pubblici, non assicura al promotore alcun affidamento riguardo alla successiva decisione dell'amministrazione di dare corso alla procedura di gara e di portarla a compimento, sicché il promotore acquisisce soltanto «una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell'amministrazione» (ex pluris, Consiglio di Stato, Sezione III, 20 marzo 2014, n. 1365).
Altrettanto prive di fondamento sono state ritenute la domanda risarcitoria e la richiesta di indennizzo, ai sensi dell' articolo 21-quinquies della legge 241/1990. Ciò in considerazione del fatto che tale articolo attribuisce all'amministrazione la possibilità di revocare il provvedimento «per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario». Ragione per la quale è escluso che, nel caso di specie, il soggetto promotore abbia subìto un danno ingiusto in conseguenza dell'accertata legittimità dell'atto amministrativo, fermo restando che a favore della decisione del Tar pontino militano due ulteriori elementi: a) il costante orientamento di Palazzo Spada, secondo cui l'indennizzo non può essere riconosciuto al soggetto promotore se non all'esito della procedura di gara per l'affidamento della concessione (da ultimo, sentenza 3 maggio 2016, n.1692); b) l'articolo 153, commi 12, del decreto legislativo n. 163/2006, riprodotto fedelmente dall'articolo 183, comma 9, del nuovo codice dei contratti pubblici, a mente del quale nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento (a carico dell'aggiudicatario) dell'importo delle spese sostenute, comprensive delle opere dell'ingegno.
