Nuovo Codice/3. Ppp, limbo giuridico per le proposte «fuori programma» non dichiarate di pubblico interesse

(*) Formatore e consulente della Pa e di imprese in materia di Finanza di progetto e Partenariato pubblico privato, già componente dell'Utfp della Presidenza del Consiglio e della Stm del Ministero delle Infrastrutture. Mail: ricchi.massimo@gmail.com.

Nel numero di «Edilizia e Territorio» del 5 maggio 2016, nel servizio "Promotore e Project Financing: cinque pesanti ostacoli da rimuovere subito" è stato reso evidente come le proposte del privato fuori programmazione siano ritenute dalla World Bank una forma intelligente d'incentivazione dei privati a investire in innovazione progettuale, finanziaria e contrattuale da mettere a disposizione della PA; questi procedimenti competitivi, che sfociano in una gara, sono chiamati unsolicited proposal.

A fronte della propensione del privato a investire in tale innovazione (ricordiamo che le proposte "fatte bene" sono costose) e ad accettare il rischio di rifiuto da parte della PA, il privato è premiato con il c.d. diritto di prelazione, ovverosia con la possibilità, nota a tutti i potenziali concorrenti, di assicurarsi il contratto messo in gara nel bando europeo, ancorché non vincitore, dichiarando di realizzarlo alle stesse condizioni dell'aggiudicatario.

IL VECCHIO CODICE
I procedimenti, sotto il previgente Codice, che hanno consentito ai privati di presentare delle proposte non presenti nella programmazione delle amministrazioni pubbliche sono, per le concessioni di lavori - sia calde che fredde, rispettivamente con rischio domanda (art.143) e rischio di disponibilità a carico del privato (143, comma 9) - l'art. 153, comma 19 del D.Lgs. (Codice), e, per le concessioni di servizi, l'art. 278 del DPR 207/2010 (Regolamento).
Il privato al momento della presentazione della proposta ha sostenuto (e perciò rischia) gli ingenti costi di predisposizione, che è tenuto a dichiarare, e il costo dell'asseverazione.

A fronte di questo sforzo economico del privato qual'è la legge applicabile per le proposte presentate prima del 19 aprile 2016 - data di entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 (Nuovo Codice) - e ancora non "maturate" in una dichiarazione di pubblico interesse (PI), ai sensi del comma 19 dell'art. 153 (Finanza di progetto) del Codice, o in una dichiarazione di fattibilità, secondo l'art. 278 (Finanza di progetto nei servizi), comma 3 del Regolamento?

La risposta non è di poco conto per le implicazioni economiche: la perdita o meno di importanti costi sostenuti sia, come visto, dal privato, ma anche da parte della PA, che può avere attivato gruppi di lavoro facendo ricorso a professionisti esterni con competenze interdisciplinari per farsi accompagnare nel procedimento che ha la sua prima fase nella dichiarazione di pubblico interesse o in quella di fattibilità a seconda della procedura attivata, art. 153, comma 19 del Codice o art. 278 del Regolamento.

IL NUOVO CODICE
La norma principale che disciplina il regime applicabile alle procedure di affidamento sotto il regime del Nuovo Codice è l'articolo 216, comma 1 (Disposizioni transitorie e di coordinamento): «lo stesso (Nuovo Codice) si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
La norma non è d'aiuto, infatti, prende in considerazione solo le procedure di gara ad attivazione pubblica, sia precedute dalla pubblicazione di un bando o avviso come nel caso delle procedure a inviti a presentare le offerte, mentre non considera le procedure di gara ad attivazione privata.

Uno spunto preciso lo offre il comma 23 del predetto art. 216 del Nuovo Codice sulla disciplina transitoria quando prescrive: «I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell'articolo 153 ovvero dell'articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell'amministrazione ai sensi delle norme del presente codice. La mancata approvazione determina la revoca delle procedure avviate e degli eventuali soggetti promotori, ai quali è riconosciuto il rimborso dei costi sostenuti e documentati per l'integrazione del progetto a base di gara, qualora dovuti, relativi allo studio di impatto ambientale e alla localizzazione urbanistica».

In questo caso circoscritto la PA ha l'obbligo di procedere preventivamente all'analisi di fattibilità della proposta presentata dal privato e poi alla sua formale approvazione. Il Nuovo Codice all'art. 27, comma 4, ha allargato l'approvazione anche alla presenza di soggetti gestori interferenti, che hanno precise responsabilità: «La violazione dell'obbligo di collaborazione che sia stata causa di ritardato avvio o anomalo andamento dei lavori comporta per l'ente gestore responsabilità patrimoniale per i danni subiti dal soggetto aggiudicatore». Senza la formale approvazione della progettazione, il procedimento in finanza di progetto ad iniziativa strettamente privata nelle concessioni, art. 153, comma 19, è travolto e viene revocato; in questo caso ed in presenza della dichiarazione di pubblico interesse, il ristoro dei costi al privato sostenuti è limitato all'eventuale integrazione progettuale per lo studio di impatto ambientale e quello relativo alla localizzazione urbanistica.

Le condizioni di applicazione di questa procedura obbligatoria, di maggior garanzia per l'azione amministrativa, sono due: quando la presentazione della proposta e la dichiarazione di pubblico interesse siano avvenute prima dell'entrata in vigore del Nuovo Codice. C'è l'evidente preoccupazione che la sola dichiarazione di pubblico interesse, che presiede il previgente Codice nella finanza di progetto strettamente privata, art. 153, comma 19, non sia sufficiente a garantire la validità della proposta: solo in questo caso è stato "rafforzato" l'obbligo di analisi della proposta e la sottoposizione della progettazione all'approvazione allargata ai gestori della conferenza di servizi.

Su piano sostanziale, a parte il "correttivo" procedurale imposto dalla norma, si seguiranno le regole della procedura originaria non trovando applicazione le norme restrittive dell'art. 183, comma 15 del Nuovo Codice: sono escluse, pertanto, il limite del 30 % al contributo pubblico, l'obbligo di presentare la cauzione definitiva (10 %) al momento di presentazione della proposta e il termine perentorio di tre mesi per valutare la fattibilità della proposta stessa, ecc.

E' significativo il fatto che la finanza di progetto nei servizi (ex art. 278 del Regolamento) non sia stata sottoposta alla regolazione rafforzata dell'articolo 216, comma 23, questo perché la valutazione di fattibilità è già contemplata dall'art. 278, comma 4 e poi perché, essendo dei servizi, sostanzialmente non c'è la necessità di localizzare opere o ottenere approvazioni urbanistiche e di VIA.
Un'ulteriore conclusione che si può trarre è che i procedimenti in finanza di progetto per le concessioni di servizi, ai sensi dell'art. 278 del Regolamento, attivati da privati prima dell'entrate in vigore della legge sono sottoposti esclusivamente alla normativa procedimentale e sostanziale del Codice e del Regolamento previgente.

PROPOSTE NON ANCORA DICHIARATE DI PUBBLICO INTRERESSE
Quid juris quando la proposta sia stata presentata prima del 19 aprile 2016, ai sensi dell'art. 153, comma 19 del previgente Codice per le concessioni o la locazione finanziaria per le opere pubbliche (art. 160 – bis ) ma la dichiarazione di pubblico interesse (PI) non sia ancora intervenuta prima del cambio del Nuovo Codice?
La risposta è desumibile dai principi generali e nell'applicazione analogica delle norme: quanto ai primi si possono richiamare l'art. 11 del Codice Civile "la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo" e l'art. 15 del Codice Civile "le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per disposizione espressa del legislatore o per incompatibilità tra nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore".
La combinazione del principio tempus regit actum e tempus regit actionem, e del principio che sovraintende l'abrogazione della norme nel tempo, consente di rispondere alla domanda riconoscendo anche alle proposte presentate prima del 19 aprile 2016 ma non dichiarate di PI, ai sensi dell' art. 153, comma 19, la piena legittimità nell'aver incardinato il procedimento secondo la normativa previgente; vanno fatte alcune precisazioni per tener conto sia delle peculiarità dell'arti 153, comma 19 del Codice, come della disposizione 216, comma 23 del Nuovo Codice, che rafforza il percorso procedimentale dell'iniziativa strettamente privata.

A questo riguardo occorre ricordare come la dichiarazione di pubblico interesse della proposta ex art. 153, comma 19 abbia marcatamente anche un contenuto latu sensu "politico", di verifica del valore sociale e di utilità per la collettività; la dichiarazione di PI si poneva come atto conclusivo di una analisi, non era menzionata la verifica di fattibilità come lo è nella nuova disposizione, piuttosto c'era la possibilità (presente anche nella nuova formulazione) di chiedere delle modifiche alla proposta.
La dichiarazione di PI impegnava la PA e dotava il proponente di una posizione giuridica differenziata che imponeva agli eventuali ricorrenti l'immediata impugnativa; la mancanza dell'esercizio del gravame consolidava la posizione giuridica associata alla qualifica di promotore in capo al privato. Anche la revoca del procedimento dopo la dichiarazione di pubblico interesse da parte della PA ha comportato, a vario titolo a seconda delle sentenze, l'obbligo di corrispondere un risarcimento o una compensazione al privato per i costi di predisposizione dell'offerta e non limitata alle sole spese di integrazione progettuale come nella disposizione commentata dell'art. 216, comma 23 del Nuovo Codice.

Si aggiunga che, nel caso in cui la PA decida di procedere, anche se non sia intervenuta la dichiarazione di PI prima dell'entrata in vigore del Nuovo Codice, per analogia dovranno essere applicate le stesse garanzie procedimentali rafforzate disposte dall'216, comma 23 del Nuovo Codice, quindi: i) l'analisi di fattibilità; ii) la sottoposizione all'approvazione del progettazione ai sensi del Nuovo Codice. Solo all'esito positivo di entrambe si potrà procedere all'inserimento in programmazione dell'operazione e al lancio della gara competitiva dotata di diritto di prelazione.

A questo punto pare opportuno evidenziare come solo in questo ultimo caso di presentazione della proposta prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice e senza la dichiarazione di PI, consenta alla PA una exit strategy specifica: la dichiarazione di mancanza di pubblica utilità. In altre parole qualora la proposta non rientrasse tra gli interessi e le priorità della PA questa potrà semplicemente dichiarare la carenza di PI senza obblighi di rimborsi economici di alcun tipo.