Corte Ue: l'impresa non paga la tassa sulle gare? Niente esclusione automatica se non è prevista dal bando
Se non è previsto dal bando, l'obbligo di versare la tassa sulla gare con cui si finanzia l'Anac non può comportare l'esclusione automatica dell'impresa colta in fallo sul versamento. Al contrario, la stazione appaltante deve assegnare all'impresa un termine per sanare l'irregolarità. A stabilire il principio è la Corte Europea, con una sentenza depositata ieri e relativa all'esclusione di un'impresa italiana da una vecchia gara (risalente al 2012) bandita dall'Autorità portuale di Messina per il servizio di gestione rifiuti. Con la stessa sentenza, la Corte Ue è tornata anche sui principi che regolano il prestito di requisiti tra imprese, ribadendo ancora una volta la legittimità del cosiddetto «avvalimento frazionato» (cioè la dimostrazione del requisito in parte con mezzi del concorrente, in parte con mezzi della ditta ausiliaria) anche in merito alle referenze bancarie.
Tassa sulle gare
La Corte Ue boccia la possibilità di esclusione automatica di un'impresa per il mancato versamento della tassa sulle gare. Questo però solo se l'obbligo non è previsto espressamente dal bando. Perché in questo modo si finirebbe per privilegiare le imprese nazionali, che comunque conoscono più facilmente gli obblighi previsti dal nostro ordinamento e sanciti dalla giurisprudenza, rispetto agli eventuali concorrenti stranieri. « In materia di appalti pubblici di opere o di servizi, - scrivono i giudici Ue - la possibilità di un'impresa di partecipare a una gara non può dipendere dalla sua conoscenza della linea interpretativa seguita dai Giudici dello Stato in cui si svolge la gara, perché in questo modo le imprese straniere sarebbero discriminate rispetto a quelle locali». Al contrario, «l'amministrazione aggiudicatrice, in un'ipotesi del genere, dovrebbe quantomeno accordare al concorrente escluso un termine aggiuntivo sufficiente a permettergli di regolarizzare la propria posizione».
La tassa sulle gare, introdotta nel 2005 (legge 266/2005, articolo 1, comma 67) è stata confermata negli importi da ultimo con la delibera n. 163 firmata da Raffaele Cantone il 22 dicembre 2015. Anche nell'ultima delibera, si conferma l'obbligo di escludere il concorrente che in sede di gara non in grado di provare l'avvenuto versamento del contributo all'Autorità. Ora i giudici europei rimettono in discussione l'automatismo «mancato-pagamento-esclusione», perlomeno se l'obbligo di adempiere al pagamento non viene esplicitamente indicato nel bando.
Avvalimento frazionato
La sentenza conferma poi il generale favore del sistema di regole europeo rispetto al prestito di requisiti tra imprese, che altrimenti non avrebbero l'opportunità di partecipare alle gare pubbliche. Con la sentenza depositata ieri la Corte Ue ribadisce la legittimità del cosiddetto «avvalimento frazionato», anche nel caso in cui il prestito dei requisiti riguarda la dimostrazione delle referenze bancarie. Il bando dell'Autorità portuale richiedeva, infatti, ai concorrenti di comprovare la loro capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari. Un requisito che l'impresa esclusa dalla procedura aveva dimostrato facendo ricorso a un'azienda ausiliaria.
«Il diritto dell'Unione - si legge nella sentenza - non vieta, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di uno o più soggetti terzi per comprovare un livello minimo di capacità». È, a maggior ragione, possibile per un candidato o un offerente, in via generale, avvalersi delle capacità e dei requisiti di uno o più soggetti terzi – ivi comprese le referenze bancarie – in aggiunta ai propri, al fine di soddisfare i criteri fissati da un'amministrazione aggiudicatrice». La Corte specifica però che le stazioni appaltanti possono sempre prevedere nel bando limitazioni all'avvalimento - come peraltro viene previsto anche nel nuovo codice degli appalti in vigore dal 19 aprile (Dlgs 40/2016, articolo 89) - , rimandando ai giudici nazionali le valutazioni su questo tipo di clausole in caso di controversie.
Tassa sulle gare, la delibera Anac n. 163/2015
