Tar Puglia: la valutazione delle offerte resta discrezionale ma non deve essere illogica

Le valutazioni della commissione giudicatrice sono espressione di discrezionalità tecnica e il giudice amministrativo non può sostituire il proprio giudizio a quello della stazione appaltante, né può procedere a un'autonoma valutazione dell'offerta, poiché ciò costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera discrezionale dell'amministrazione.
Le valutazioni della stazione appaltante, tuttavia, sono assoggettabili al sindacato giurisdizionale in presenza di manifeste illogicità e omissioni macroscopiche, oppure allorché siano riscontrabili evidenti errori di fatto. È questo il principio ribadito, sulla scorta di una consolidata giurisprudenza amministrativa, dal Tar Puglia, Bari, con la sentenza 24 maggio 2016, n. 696.

Il caso
Con un bando pubblicato nel luglio 2012 un'Azienda sanitaria locale pugliese aveva avviato una procedura aperta per la fornitura di medicazioni: la gara era stata indetta, in particolare, in «unione d'acquisto», ovverosia al fine di soddisfare le esigenze della medesima Azienda e, nel contempo, di un locale Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico.
Nel 2015 – dopo una complessa vicenda che ha visto il dispiegarsi di numerosi ricorsi al giudice amministrativo – l'impresa seconda graduata chiede l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, eccependo una serie articolata di censure. In particolare, il capitolato speciale di gara, nell'indicare i criteri di valutazione della fornitura e il punteggio massimo attribuibile a ogni singola voce, aveva espressamente previsto la possibilità di assegnare «max 5 punti» per il «servizio post-vendita», dovendosi intendere per tale voce i seguenti elementi: «caratteristiche del personale messo a disposizione, tipologia di supporto consulenziale messo a disposizione; modalità di sostegno per la formazione e aggiornamento continuo degli utilizzatori finali (clinici) e dei non clinici».
All'esito della valutazione delle offerte tecniche, la commissione giudicatrice aveva ritenuto di attribuire il medesimo massimo punteggio di 5 punti sia all'impresa aggiudicataria, sia alla seconda graduata, nonostante l'obiettiva differenza delle offerte presentate dalle due concorrenti per la predetta voce dell'offerta tecnica.

Le indicazioni fornite dalla giurisprudenza amministrativa
Chiamato a decidere dell'incongruenza dell'attribuzione dei punteggi da parte della stazione appaltante, il Tar Puglia sottolinea, preliminarmente, che, alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, le valutazioni della commissione di gara in ordine alla congruità delle offerte tecniche sono espressione della discrezionalità tecnica dell'amministrazione appaltante e, pertanto, sono assoggettabili ad un sindacato giurisdizionale che deve rimanere limitato alle presenza di illogicità ed omissioni macroscopiche oppure a evidenti errori di fatto: resta ferma, in ogni caso, l'impossibilità, da parte del giudice amministrativo, di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione e di procedere ad un'autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle relative voci, poiché tale operazione costituirebbe un'inammissibile invasione nella sfera assegnata alla discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza della Pa (sul punto viene richiamato Consiglio di stato n. 1331/2016, in tema di valutazione della congruità delle offerte anomale).

La decisione del tribunale pugliese
In tale contesto, il Tar Puglia un'illogicità nell'attribuzione del medesimo punteggio alle due concorrenti, a fronte dell'obiettiva diversità del servizio offerto dalle due imprese. Più in particolare, l'impresa seconda classificata aveva fornito precise e dettagliate informazioni sul servizio offerto, descrivendo le singole caratteristiche dell'assistenza post-vendita (approvvigionamento, assistenza, formazione, apprendimento teorico e addestramento pratico): al contrario, l'impresa risultata aggiudicataria della gara – che aveva allegato alla propria offerta un privo di qualunque specifico riferimento al servizio di assistenza post-vendita – aveva indicato le esperienze maturate dalla medesima società negli anni pregressi, dichiarando, genericamente, che la medesima impresa «avvalendosi di corrieri veloci, (riusciva) a consegnare in tutta Italia i presidi, nelle modalità e nei tempi di consegna richiesti dall'ordinante».
Alla luce di quanto evidenziato in gara dalle stesse imprese concorrenti, il Tar Puglia afferma che - ferma restando l'impossibilità per il giudice di sostituire la propria valutazione a quella effettuata dall'Amministrazione nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica - nel caso in esame era emersa, ictu oculi, una sostanziale differenza qualitativa nel servizio offerto da parte delle due imprese, con la conseguente illogicità nell'attribuzione del medesimo punteggio alle due diverse offerte: considerato, inoltre, che la differenza di punteggio complessivo tra le due offerte risultava essere minima (oscillando tra 0,10 e 3,10 punti) una differente attribuzione di punteggio per il servizio post-vendita - per il quale erano assegnabili fino a un massimo di 5 punti - poteva incidere sostanzialmente sull'esito della gara.
L'attribuzione del punteggio per la citata voce è stata, pertanto, considerata viziata sotto il profilo dell'eccesso di potere per illogicità manifesta, con il conseguente annullamento dell'aggiudicazione, con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà procedere - per l'effetto conformativo che sempre deriva dalla sentenza con la quale viene disposto l'annullamento dell'aggiudicazione - a una nuova valutazione delle offerte tecniche presentate in corso di gara.

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI
APPALTI
Una dichiarazione falsa non consente l'attivazione del soccorso istruttorio
Sussiste l'obbligo del partecipante a una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. In una simile ipotesi si attiva il disposto dell'articolo 75, del Dpr 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione «non veritiera».
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 19 maggio 2016, n. 2106

Il legittimo affidamento sui controlli effettuati dalle SOA
Risulta conforme ai canoni della diligenza professionale in concreto esigibili in capo all'operatore economico il fatto che quest'ultimo, in mancanza di ogni diverso elemento indiziario ragionevolmente acquisibile, abbia riposto affidamento sui controlli effettuati, in precedenza, sui certificati, da parte dei soggetti istituzionalmente deputati, come le SOA, dovendosi invece ricercare le eventuali responsabilità con riferimento al diverso momento del mancato controllo del certificato (presentato in precedenza da soggetto estraneo rispetto all'impresa ricorrente) da parte della SOA (e della sua incorporante) che lo utilizzò ai fini del rilascio di ben due successive attestazioni, nonché dell'eventuale mancato controllo sull'operato delle medesime SOA da parte delle competenti Amministrazioni.
Tar Lazio, Roma, sezione 1, sentenza 17 maggio 2016, n. 5813

Legittima la predeterminazione di una soglia quantitativa minima di sbarramento
Nelle gare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la predeterminazione di una soglia qualitativa minima di sbarramento, lungi dal pregiudicare una partecipazione qualificata, esprime al contrario la scelta della stazione appaltante di privilegiare offerte particolarmente appezzabili, che non può pertanto dirsi manifestamente irragionevole, salvo che detta soglia sia prossima al punteggio massimo attribuibile, essendo invece legittima la fissazione di uno sbarramento anche superiore a quello individuato nel caso di specie, pari a 30 punti su 50. (Amb. Dir.)
Tar Lombardia, Milano, sezione 4, sentenza 20 maggio 2016, n. 989

La prova di resistenza nell'impugnazione dell'aggiudicazione
Nel processo amministrativo, l'interesse ad impugnare l'aggiudicazione di una gara pubblica deve essere valutato in concreto, al fine di accertare l'effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall'annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti mirati alla rinnovazione della gara stessa se, da una verifica a priori (cosiddetta prova di resistenza), non risulti con certezza che l'impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria, in caso di accoglimento del ricorso.
(Amb. Dir.)
Tar Lombardia, Milano, sezione 4, sentenza 20 maggio 2016, n. 989

Le clausole del bando che individuano i criteri di valutazione dell'offerta
L'onere d'immediata impugnazione del bando di gara pubblica è circoscritto al caso di contestazione di clausole che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato o al più impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo invece le rimanenti clausole essere ritenute lesive e impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale e identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva; invero, a fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare. Ciò vale anche per le disposizioni del bando che individuano i criteri di valutazione dell'offerta, che divengono lesive solo a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto al controinteressato. (Amb. Dir.)
Tar Piemonte, sezione 1, sentenza 13 maggio 2106, n. 659

Illegittima la clausole che prevede una seduta riservata per la fase di apertura delle buste
Il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere trova applicazione anche all'apertura della busta dell'offerta tecnica, atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa. Conseguentemente è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all'apertura delle buste delle offerte tecniche deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento. (Amb. Dir.)
Tar Piemonte, sezione 1, sentenza 13 maggio 2106, n. 659

EDILIZIA E URBANISTICA
L’ordine di demolizione anche nei confronti dell’utilizzatore
Fermo restando, in linea generale, l'obbligo di emanare le ordinanze di demolizione di opera edilizia abusiva nei confronti del proprietario attuale indipendentemente dall'essere o meno responsabile delle opere abusive, detto ordine deve comunque essere rivolto anche nei confronti di chi utilizzi o abbia la disponibilità dell'opera abusiva quale soggetto in grado di porre fine alla situazione antigiuridica indipendentemente dal coinvolgimento o meno nella realizzazione dell'abuso, in considerazione del carattere ripristinatorio della disposta demolizione. Ciò vale anche nelle ipotesi di opere realizzate senza titolo abilitativo su area demaniale, dovendo i provvedimenti repressivi adottati dall'Amministrazione essere rivolti nei confronti di chi abbia in concreto una relazione giuridica o anche materiale con il bene. (Amb. Dir.)
Tar Campania, Napoli, sezione 8, sentenza 24 maggio 2016, n. 2638

Il rigetto del condono edilizio in zone vincolate
Il diniego di sanatoria di opere edili realizzate in zone vincolate è da ritenersi sufficientemente motivato con l'indicazione delle ragioni assunte a fondamento della valutazione d'incompatibilità dell'intervento con le esigenze di tutela paesistica affidate al relativo vincolo. Pertanto, anche una motivazione scarna e sintetica va considerata soddisfacente, ove riveli gli estremi logici dell'incompatibilità. (Amb. Dir.)
Consiglio di stato, sezione 4, sentenza 23 maggio 2016, n. 2115

La variante essenziale implica modifiche sostanziali
Costituisce variante essenziale ogni modifica diversa dall'impianto dell'originario progetto edificatorio, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo. In particolare, per la configurazione dell'istituto in questione occorre rifarsi alla definizione di variazioni essenziali enunciata dall'articolo 32 del Dpr 380/2001 che ricomprende il mutamento di destinazione d'uso implicante modifiche sostanziali dei parametri urbanistico - edilizi e il mutamento delle caratteristiche del già assentito intervento edilizio. In tal modo la domanda di esecuzione di variante essenziale è da considerarsi volta a ottenere un nuovo e autonomo permesso di costruire in quanto con le profonde e sostanziali modifiche si va a realizzare in concreto un'opera diversa nelle sue caratteristiche essenziali da quella in origine assentita. In questo si substanzia la variante essenziale a differenza delle varianti cosiddette ordinarie e delle varianti minime. (Amb. Dir.)
Consiglio di stato, sezione 4, sentenza 12 maggio 2016, n. 1924

Il diniego plurimotivato del permesso di costruire
Se il provvedimento gravato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici (cosiddetto «provvedimento plurimotivato») tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice ove ritenga infondate le censure indirizzate nei confronti di uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo di per sé a sostenerne e a comprovarne la legittimità, ha potestà di respingere il ricorso sulla sola scorta di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte nei confronti degli altri capi del provvedimento, indipendentemente dall'ordine con cui i motivi sono stati articolati, in quanto la conservazione dell'atto implica la perdita di interesse del ricorrente all'esame delle altre doglianze.
Consiglio di stato, sezione 4, sentenza 12 maggio 2016, n. 1921