Nuovo Codice/3. Competizione tra Paesi sul recepimento delle direttive, l'Italia «fa centro»

(*) Formatore e Consulente della PA e le imprese in materia di PPP e PF , già giurista dell'Unità tecnica F.P. (Palazzo Chigi) e del Ministero delle Infrastrutture

La "rivoluzione" delle nuove direttive 2014/23-24-25/UE si realizza tramite la trasposizione dei principi comunitari nell'approvvigionamento di lavori beni e servizi nei settori ordinari e speciali, nella regolazione delle società in house, nell'imposizione di una mentalità non più esclusivamente "mercatale" degli spazi comunitari ma di promozione sociale, ambientale e di coesione sociale, nella tutela delle PMI quando si declinano le direttive in sede applicativa, e si potrebbe continuare a lungo; è una marea montante inarrestabile, destinata a trasformare il codice fossile del sistema nazionale degli appalti pubblici in una possibile lussureggiante foresta viabile.

Questi temi hanno un elemento denominatore comune, quello di elevare la competenza della Pubblica amministrazione (PA) in territori poco praticati, che sia la gestione di procedimenti complessi, la tecnica di negoziazione, la distribuzione dei rischi nei contratti pubblici, l'utilizzo di device collegati all'Information Tecnology per il monitoraggio delle fasi dell'intero ciclo del progetto (B.I.M) o spunti interpretativi per favorire le PMI in sede di recepimento delle Direttive. Troppo spesso la PA ritiene di avere esaurito il proprio compito stipulando il contratto o collaudando l'opera, interpretando le procedure di gara come una serie di passaggi formali che devono essere adempiuti e spuntati nella propria check list, invece di essere intesi in stretta armonia con le esigenze peculiari della PA procedente e contestualizzate nello specifico mercato di riferimento.

La viscosità nazionale ha fatto presa proprio perché la PA ha condotto per troppo tempo gli affidamenti mediante procedimenti automatici, il sistema c.d. "Rivarossi" in ricordo di una famosa e famigliare marca di trenini, in parte perché consente al civil servant di proteggersi dai rischi inerenti alla necessità di dovere prendere decisioni veramente utili alla PA, rinunciando al potente strumento della discrezionalità amministrativa e, in parte, anche se in misura ridotta, a nascondimento dei conflitti di interessi o di fenomeni corruttivi, che possono annidarsi nell'incessante azione della PA per l'acquisizione di lavori, servizi e forniture .

La competizione vitale tra Stati
Questa trasformazione è inevitabile e vitale, le direttive 2014/23, 24 e 25/UE, rispettivamente disciplinanti la materia delle concessioni di servizi e di lavori (Direttiva concessioni), gli appalti di forniture servizi e lavori nei settori ordinari (Direttiva appalti) e infine gli appalti di forniture, servizi e appalti nei settori speciali (Direttiva appalti speciali), delineano il modus operandi di uno Stato moderno.
E' inevitabile perché è vietato rimanere indietro, le Direttive, fissando gli obiettivi, generano una concorrenza tra gli Stati perché li lasciano liberi nell'adozione dei mezzi normativi e regolamentari per darvi attuazione. E' vitale per lo Stato, non tanto perché la mancata adozione causa la perdita di autorevolezza nella compagine UE e l'irrogazione di possibili sanzioni, quanto per la sua stessa sopravvivenza: l'efficienza e l'efficacia della spesa pubblica è contemporaneamente potente motore di sviluppo economico e attrattore di capitali, per definizione globali, che possono incrementarne lo sviluppo.

La Gran Bretagna ha già recepito la direttiva forniture, lavori e servizi nel febbraio del 2015 con il Public Contracts Regulation. La scelta tempestiva, preceduta da una condivisione con gli stakeholder, ha introdotto quasi senza filtri la direttiva 2014/24: laddove lo Stato era facoltizzato ad imporre norme limitative, invece, ha lasciato libertà alle PA di disciplinare gli ambiti al momento della redazione dei bandi: così non ha limitato le centrali di committenza ad operare in specifici campi e non ha reso obbligatoria la lottizzazione degli appalti.
La Francia nel settembre 2014 ha adottato immediatamente le norme self executing che non necessitano di chiarimenti, modificando il Codice degli appalti vigente (decreto 975/2006); sempre nel dicembre del 2014 il Parlamento ha autorizzato il Governo a dare attuazione alle direttive mediante la formulazione di una ordonnance sugli appalti da approvarsi nel primo semestre 2015 e sulle concessioni da approvarsi prima della fine del 2015.
In Germania il Governo ha approvato in Consiglio dei Ministri nel gennaio 2015 gli elementi portanti della riforma ed ha inviato ai Lander ad aprile una bozza di progetto di legge di riforma complessiva che è in discussione presso entrambe le Camere.
La Spagna il 17 aprile 2015 ha pubblicato le bozze di due progetti di legge provvisori per la trasposizione delle Direttive.

In questa "corsa" all'approvazione l'Italia ha adottato un diverso approccio sulla tempistica e di metodo, preferendo elaborare, discutere e audire esclusivamente in sede parlamentare per redigere il DDL a formazione progressiva, man mano che transitava da un ramo del Parlamento all'altro e in Commissione. In prima lettura il Senato ha approvato il DDL il 18 giugno e il 17 novembre 2015 è stata la volta dell'approvazione con modifiche della Camera, che ha rinviato al Senato in terza lettura il testo, tra l'altro già modificato l'8 ottobre 2015 in sede di Commissione VIII Ambiente e lavori pubblici; infine è stata approvata la Legge Delega il 28 gennaio 2016, n.11.
La Legge Delega è molto attento alla tempistica, il 18 aprile 2016, che costituisce il tempo limite di recepimento delle direttive, è sentito come una vera e propria dead line invalicabile, proprio per la ragione anzidetta, perdere l'occasione di "aggiornare" il sistema degli affidamenti pubblici divaricherebbe ancor di più non solo il gap infrastrutturale ma la competitività e la ricchezza futura del Paese.

La Banca d'Italia nota che "gli indicatori di dotazione fisica di infrastrutture suggeriscono il permanere di un ampio divario tra l'Italia e gli altri principali paesi dell'area dell'euro e tra il Mezzogiorno e il resto del Paese. Tra il 2009 e il 2013, la spesa per investimenti delle Amministrazioni pubbliche si è ridotta dal 2,5 all'1,7 per cento del PIL, ma in tutto il precedente ventennio, le risorse finanziarie erano risultate in linea con quelle degli altri principali paesi europei: sul ritardo infrastrutturale influiscono, perciò, in primo luogo inefficienze nell'utilizzo delle risorse".

Il Governo ha fatto all in (e ha vinto)
La competizione tra gli Stati di traguardare il cambiamento entro il 18 aprile 2016, come abbiamo sottolineato, non è questione di immagine, ma è drammaticamente una questione di sopravvivenza. L'art.1 della Legge Delega riflette interamente questa consapevolezza quando, cosciente delle lentezze e dei temporeggiamenti del Legislatore nazionale stabilisce che entro il 18 aprile, il Governo è delegato ad adottare un decreto legislativo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, nonché, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma restando la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo con le materie di cui al presente alinea".
Il Governo ha puntato tutto pur di non perdere l'appuntamento con il 18 aprile 2016, "minacciando" di procedere con il copy out delle direttive, come ha fatto la Gran Bretagna, e poi con un D.Lgs. di riordino da completarsi tre mesi più tardi, piuttosto che trascinarsi il vecchio sistema fossile del Codice dei Contratti.
La minaccia di applicazione pura delle direttive sarebbe stata certamente uno shock per il nostro sistema, ma è stata valutata comunque la soluzione migliore, anche per lo stimolo che avrebbe comportato per la PA di immergersi nelle nuove direttive, adeguandosi ai principi di azione comunitaria e abbandonando le puntuali e alluvionali prescrizioni nazionali sugli appalti, piuttosto che rimanere inerte per incapacità di utilizzo delle direttive.
Sul piano interno la mossa del Governo ha accelerato il processo di redazione del nuovo Codice, questo è stato l'unico modo per evitare l'applicazione delle Direttive pure, l'incubo dell'inglesizzazione della PA è stato evitato sul filo di lana ma abbiamo il Nuovo Codice.