Gare, ok alle offerte migliorative quando le imprese finiscono a pari punti e scatta il sorteggio

Se il bando di gara prevede che a parità di punteggio si deve effettuare il sorteggio tra le due prime classificate, è necessario consentire alle società interessate di presentare offerte migliorative (Tar Campania, Napoli, sezione 8, sentenza 24 marzo 2016, n. 1560).

Il caso
Un Comune bandiva una gara per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare socio-assistenziale per anziani non autosufficienti, e il bando stabiliva che «a parità di punteggio, la gara sarebbe stata aggiudicata attraverso sorteggio ai sensi di legge».
La Commissione esaminatrice, dopo avere riscontrato che due società partecipanti avevano conseguito lo stesso punteggio, deliberava di procedere al sorteggio selezionando una delle due candidate.
La società non vincitrice proponeva ricorso, invocando l'applicazione dell'articolo 77 del Rd 827/1924, che ammette il ricorso al sorteggio soltanto «ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente alle operazioni di gara, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta».
Secondo la ricorrente, la Commissione non avrebbe dovuto fare ricorso alla procedura di sorteggio, ma doveva chiedere un'offerta migliorativa. Oltre a ciò, il bando doveva essere considerato illegittimo, perché prevedeva il sorteggio, in violazione della citata norma, che non è mai stata abrogata. Il Tar ha accolto il ricorso.

La sentenza
I giudici del Tar hanno argomentato, richiamando anche precedente giurisprudenza, che l'esperimento del tentativo di miglioramento delle offerte, previsto nel comma 1 dell'articolo 77 del Rd 827/1924, doveva essere in ogni caso ammesso dalla Commissione, prima di procedere al corteggio tra le offerte uguali. Ciò anche se il bando indicava nel sorteggio l'unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte.
La definitiva parità delle offerte poteva ritenersi realizzata soltanto se non si erano avute, per qualsiasi ragione, offerte migliorative.
Oltre a ciò, si è argomentato che l'articolo 77, contenuto nel Regolamento di contabilità generale dello Stato, non è mai stato abrogato, né esplicitamente né implicitamente, ed è una norma che presenta un'applicazione generalizzata.
In conseguenza - hanno concluso i giudici - è illegittima la clausola del bando di gara per contrasto con l'articolo 77 del Rd 827/1924, e il ricorso deve essere accolto.

La valutazione della sentenza
La sentenza ha seguito un percorso logico coerente, ma il sistema normativo vigente non è lineare, e ciò fa sorgere dei problemi.
Infatti, alle argomentazioni della sentenza si potrebbe innanzitutto obiettare che il bando di gara è considerato come la lex specialis della gara, e quindi la disciplina in esso contenuta può essere considerata illegittima soltanto se essa si trova in contrasto con una norma di livello legislativo, mentre l'articolo 77 citato è una norma di livello regolamentare. Ma questa obiezione - che è stata proposta per evidenziare la stratificazione delle norme - non sarebbe persuasiva.
Il cuore del problema - come ha parzialmente evidenziato la motivazione della sentenza - è che si applica, oggi, una norma regolamentare che risale al 1924, quando non era stabilita con la stessa intensità di ora, la tutela della concorrenza, con il corollario che ogni concorrente deve avere la possibilità di concorrere con offerte migliorative senza affidarsi alla causalità del sorteggio.
Si deve anche rilevare che i giudici hanno considerato le norme giuridiche come una «cosa viva», e che le norme recepiscono i cambiamenti che derivano da nuove norme gerarchicamente superiori o dai nuovi principi comunitari che privilegiano la concorrenza e la trasparenza.
Ciò vuol dire che quella che è stata applicata in questa controversia è, sì, la norma del Regolamento di contabilità che risale al lontano 1924, ma questa norma è stata «rinvigorita» dalla nuove norme che sono successivamente intervenute, e che sono di livello gerarchico superiore alla norma regolamentare.
Ciò conferma che le norme, legislative e regolamentari, non sono stabili e fisse nel tempo, ma subiscono un'evoluzione, e possono essere integrate da quelle altre norme che le modificano non solo nella loro interpretazione, ma anche nel loro contenuto.
Questi sono i punti nodali che rendono oggi più difficili i problemi dell'interpretazione e l'applicazione delle leggi, ma si deve affermare che nonostante queste difficoltà, la sentenza del Tar della Campania-Napoli è pervenuta alla soluzione esatta ed è da condividere.

Le conseguenze per altri bandi simili
La sentenza ha ribadito con nuovi argomenti un importante principio in ordine al sorteggio tra due società concorrenti che hanno avuto lo stesso punteggio, e può quindi essere preso a modello da tutte le Amministrazioni pubbliche che dovranno esaminare clausole simili a quella che è stata dichiarata illegittima.

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI

APPALTI

L’offerta è irrevocabile sino alla stipula del contratto
L'articolo 11 del Dlgs 163/2006 sancisce, al comma 7, l'irrevocabilità dell'offerta presentata dall'aggiudicatario fino alla scadenza del termine previsto per la stipula del contratto. È facoltà dell'aggiudicatario svincolarsi dall'offerta, mediante atto notificato alla stazione appaltante, qualora nel termine di legge, ovvero nel diverso termine previsto dalla lex specialis, non si addivenga alla stipula (articolo 11 cit., comma 9). La ratio della disciplina in esame risiede nell'esigenza di consentire all'amministrazione procedente di evitare di contrarre impegni contrattuali prima di aver esaurito le verifiche circa l'insussistenza dei presupposti per un eventuale intervento in autotutela sull'aggiudicazione e, allo stesso tempo, di offrire all'impresa aggiudicataria un rimedio nell'ipotesi del mancato rispetto dei termini per lo svolgimento di quelle verifiche. Se, a determinate condizioni, la legge consente dunque all'aggiudicatario di liberarsi senza conseguenze dal vincolo nascente dall'offerta, in nessun caso può invece reputarsi consentita - né da parte della stazione appaltante, né da parte dei concorrenti - l'introduzione di modifiche alle offerte presentate nel rispetto dei termini perentori all'uopo stabiliti dalla legge di gara, in senso contrario militando elementari esigenze di tutela della parità di trattamento dei concorrenti (Amb.Dir.).
Tar Toscana, sezione 1, sentenza 30 marzo 2016, n. 562

Il soccorso istruttorio rinforzato
Il soccorso istruttorio rinforzato di cui all'articolo 38, comma 2-bis del Dlgs 163/2006, non si applica alla fase del controllo sul possesso dei requisiti stabilito dall'articolo 48 del Dlgs 163/2006. Pertanto, l'esclusione di una società dalla gara se essa non ha ottemperato compiutamente e tempestivamente alla richiesta della Stazione appaltante di integrare l'offerta è illegittima.
Tar Lazio, Roma, sezione 2, sentenza 22 marzo 2016, n. 3580

La clausola di riassorbimento non deve limitare la libertà di iniziativa economica
Nelle gare pubbliche la cosiddetta clausola sociale di «riassorbimento» deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara e a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d'impresa, riconosciuta e garantita dall'articolo 41 della Costituzione che sta a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione; tale clausola, pertanto, anche ove posta in termini di inderogabile di riassorbimento di tutto il personale già in servizio deve necessariamente essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (così Tar Piemonte, sezione 1, sentenza 18 dicembre 2015, n. 1769). Per cui, l'inserimento nella lex specialis di tale clausola è legittimo solo se interpretata nel senso che l'appaltatore subentrante debba prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, ma solo a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante.
Tar Abruzzo, Pescara, sezione 1, sentenza 21 marzo 2016, n. 98

Lex specialis: l'imposizione di uno specifico contratto collettivo è illegittimità
Nelle gare pubbliche, l'applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione, né la sua mancata applicazione può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione, sicché deve negarsi in radice che l'applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l'inammissibilità dell'offerta (ex multis, Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 9 dicembre 2015, n. 5597).
Tar Marche, sezione 1, sentenza 18 marzo 2016, n. 161

EDILIZIA E URBANISTICA
L'effetto acquisitivo dell'opera abusiva
L'effetto acquisitivo si ricollega automaticamente al decorso infruttuoso del termine di novanta giorni entro il quale le opere abusive devono essere demolite. Tuttavia, tale effetto, ai sensi dell'articolo 31 del Dpr 380/2001, presuppone che l'area da acquisire sia stata individuata. Ciò deve avvenire nell'atto di avvio del procedimento di acquisizione gratuita, con assegnazione all'interessato di un termine per fare le proprie verifiche e valutazioni e per presentare eventuali osservazioni; deve infatti consentirsi all'interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell'acquisizione gratuita fissati dal comma terzo dell'articolo 31, in cui è stabilito che il provvedimento di acquisizione può avere per oggetto solo il bene e l'area di sedime, nonché l'area necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quella abusiva (Tar Piemonte, sezione 1, n. 107/2013).
Tar Toscana, sezione 3, sentenza 21 marzo 2016, n. 515

L'inclusione nei SIC e ZPS non determina un'inedificabilità assoluta
L'inclusione di un'area nei SIC e ZPS non equivale ad imprimere all'area una condizione giuridica di inedificabilità assoluta, bensì relativa, avendo la Pa il dovere di accertare in concreto se l'attività comporti pericolo di lesione dell'interesse ambientale (Tar Puglia, sentenza 11 settembre 2001 n. 3456).
Tar Puglia, Bari, sezione 3, sentenza 11 marzo 2016, n. 343