Bandi di gara, le «clausole ambigue» devono consentire la partecipazione e non l'esclusione degli operatori

Le clausole ambigue del bando devono essere interpretate non nel senso dell'esclusione ma nel senso di consentire la permanenza in gara del concorrente. La sentenza ha motivato che un'interpretazione rivolta all'esclusione sarebbe in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione, e sarebbe quindi nulla (Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 15 marzo 2016, n. 1024 ).

Il fatto
Una Società partecipa alla gara di appalto indetta da un Comune per l'affidamento dei servizi di refezione scolastica. Collocatasi al secondo posto della graduatoria propone ricorso al Tar, che annulla l'aggiudicazione. Conseguentemente, la prima classificata propone appello, e tra i vari argomenti sostiene che la clausola del bando era stata interpretata in modo non corretto.
Tale clausola prevedeva, in riferimento alla refezione scolastica, che «ogni automezzo deve svolgere una consegna specifica e trasportare i pasti relativi a un unico Centro di Distribuzione Pasti per ogni orario previsto di inizio del servizio di ristorazione».
Secondo la ricorrente, la clausola era stata interpretata nel senso che «ogni singolo automezzo dedicato all'espletamento del servizio doveva provvedervi, in relazione ad ogni singola scuola, allo specifico fine di assicurare il mantenimento della temperatura idonea ed il rispetto delle norme igienico-sanitarie», e questa interpretazione comportava una violazione del principio di concorrenza. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello.

La sentenza
I giudici hanno motivato che la clausola del bando non doveva essere interpretata secondo rigide modalità formalistiche, ma in modo «funzionale».
Ciò al fine di consentire una diversa articolazione delle modalità di organizzazione del servizio, in modo da assicurare comunque il proseguimento delle finalità stabilite dal bando. La clausola, quindi, non poteva essere interpretata secondo la modalità: «un mezzo/una scuola» ma doveva essere interpretata in base al principio del favor partecipationis, cioè della massima partecipazione dei concorrenti, e anche imponendo ai concorrenti il minor sacrificio possibile.
Nella sentenza si è poi precisato che tra due interpretazioni di una clausola:
- la prima che comportava l'esclusione;
- la seconda che consentiva la permanenza dei concorrenti, si doveva aderire alla seconda interpretazione.
In caso contrario, vi sarebbe un contrasto con il principio della tassatività delle clausole di esclusione, e ciò comporterebbe la sanzione della nullità della clausola, come previsto dal comma 1-bis dell'articolo 46 del Dlgs 163/2006.

La valutazione della sentenza
La sentenza è corretta e ben motivata. Essa ha come oggetto un problema difficile, che ruota tutta su una parola: clausola, che letteralmente significa «chiave», chiusura, e che indica qualcosa destinato a «chiudere», a eliminare i dubbi, e a stabilire un solo e preciso significato.
La clausola è quindi una «formula» che stabilisce «le modalità di esecuzione di un atto giuridico, o di un contratto».
Si pensi per esempio alle clausole: «a regola d'arte», oppure «in maniera precisa», oppure «con il criterio più adeguato», e sono sorti numerosi problemi sulla loro interpretazione, specie se si tratta di clausole inserite in un contratto di diritto privato o di un contratto o appalto pubblico.
Le clausole contenute nei contratti tra privati sono prese in considerazione dal Codice civile, che all'articolo 1363, stabilisce: «Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto».
Le clausole contenute nei contratti e negli appalti pubblici devono però essere interpretate in modo diverso, e l'attuale Codice dei contratti pubblici stabilisce all'articolo 1, comma 3 che «Le procedure di affidamento … si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 241/1190», e quest'ultima legge prevede il «rispetto» dei principi dell'ordinamento comunitario, tra i quali vi è il principio della concorrenza.
L'interpretazione delle clausole dei contratti e appalti pubblici si svolge perciò innanzitutto nel rispetto del principio comunitario della concorrenza, e poi, come stabilisce l'articolo 1, comma 1 di questo Codice «altresì nel rispetto delle disposizioni del Codice civile».
In conseguenza, le clausole dei bandi devono esser interpretate nel «rispetto» del principio comunitario della concorrenza, con l'ulteriore conseguenza che se una clausola ha più interpretazioni, si deve seguire quella che favorisce la concorrenza, e non quella che determina l'esclusione dalla gara.
Anche nel nuovo Codice degli appalti pubblici in via di pubblicazione sono previste varie ipotesi di «clausole» per esempio , articoli 34 e 101 (clausole contrattuali), 50 (clausole sociali), 106 (clausole di revisione prezzi) e la loro interpretazione ha sempre, come punto di riferimento, il principio comunitario della concorrenza.

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI

APPALTI
Termine perentorio per presentare elementi giustificativi
Il confronto tra l'Amministrazione e l'offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia; tuttavia, tale legittimo contraddittorio non può mai essere dilatato a danno di altri concorrenti principi, ai quali la procedura concorsuale deve attenersi, vale a dire la par condicio tra i partecipanti, la trasparenza, la speditezza delle operazioni concorsuali. Ne consegue che il termine entro cui presentare gli elementi giustificativi circa l'affidabilità dell'offerta presentata, richiesti dalla stazione appaltante, ha natura perentoria, avendo come finalità sia quella di garantire il contraddittorio in condizioni di parità tra i concorrenti, sia quella di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e, comunque, certi.
Tar Sicilia, Catania, sezione 4, sentenza 16 marzo 2016, n. 813

Integrare l'offerta è possibile solo rispettando i termini
In assenza di previsioni ostative di lex specialis è consentito alla concorrente a una procedura di affidamento integrare la propria offerta, purché ciò avvenga nei termini inderogabilmente previsti per la presentazione di quest'ultima.
Consiglio di Stato, sezione 5, sentenza del 16 marzo 2016, n. 1052

Soluzioni migliorative progettuali
Nel rispetto dei profili strutturali e morfologici dell'opera pubblica definita nelle linee essenziali nel progetto preliminare posto a base di gara, il contributo di idee nelle soluzioni progettuali migliorative individuate nel progetto definitivo redatto a cura degli operatori economici costituisce l'ubi consistam dell'appalto integrato.
Consiglio di Stato, sezione 5, sentenza del 16 marzo 2016, n. 1047

L' opportunità va dimostrata per revoca la gara
La revoca, in consonanza con i limiti che incontra l'esercizio del generale potere di autotutela amministrativa, deve essere adeguatamente motivata e supportata da idonea istruttoria circa la sussistenza dei presupposti di opportunità per svolgere l'attività mediante le strutture interne dell'ente: presupposti che ben possono essere individuati nella possibilità di conseguire forti risparmi di spesa attraverso la riorganizzazione e la internalizzazione o reinternalizzazione del servizio.
Tar Toscana, Firenze, sezione 1, sentenza 15 marzo 2016, n. 467

La cauzione deficitaria non comporta l'esclusione
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall'articolo 46 comma 1-bis del Dlgs 163/2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l'impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante a integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto.
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 15 marzo 2016, n. 1033

EDILIZIA E URBANISTICA

VAS, la nomina dell'Autorità deve essere almeno contestuale
Nessuna norma impone che la scelta dell'autorità competente per la VAS sia fatta con un provvedimento di ordine generale anteriore alla singola scelta di pianificazione; quel che invece rileva è che la nomina sia quanto meno contestuale all'avvio del procedimento di VAS.
Tar Lombardia, Milano, sezione 2, sentenza 18 marzo 2016, n. 541

Il rilievo dell'autonomia negoziale nelle convenzioni urbanistiche
Le convenzioni urbanistiche rientrano nel novero degli accordi tra privati e amministrazione, ai sensi dell'articolo 11 della legge 241/1990. Quanto alla natura di tali accordi, e al ruolo che in essi gioca l'autonomia negoziale, prevale il profilo della libera negoziazione. Infatti, sebbene sia innegabile che la convenzione di lottizzazione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale, rappresenti un istituto di complessa ricostruzione, non può negarsi che in questo si assista all'incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile.
Tar Lombardia, Milano, sezione 2, sentenza 17 marzo 2016, n. 517

La diffida alla demolizione per i ruderi
La ricostruzione dei ruderi va considerata, quando la parte dell'opera muraria ancora esistente non consente la sicura individuazione dei connotati essenziali del manufatto originario, realizzazione di una nuova costruzione, in quanto tale non equiparabile alla ristrutturazione edilizia.
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza del 15 marzo 2016, n. 1025

Il costo di acquisizione delle aree per gli alloggi di edilizia residenziale
L'obbligazione pecuniaria relativa all'adeguamento del prezzo al costo di acquisizione delle aree, e quindi al pagamento dell'eventuale differenza tra il primo e il secondo, non riveste natura di obbligazione propter rem, ossia di obbligazione di natura reale che segua le vicende della circolazione giuridica dell'immobile, e come tale sia trasferita agli acquirenti successivi del medesimo, e ciò a differenza, per esempio, delle obbligazioni accessive alle convenzioni di lottizzazione relative all'assunzione dell'obbligo di realizzazione delle opere di urbanizzazione, che gravano anche su chi richieda il permesso di costruire.
Consiglio di stato, sezione 4, sentenza 14 marzo 2016, n. 1018