Niente attestato senza Durc, stretta sui certificati lavori: le risposte dell'Anac ai dubbi sulla qualificazione

Con un comunicato firmato il 9 marzo il presidente dell'Autorità Anticorruzione (Anac), con un Comunicato del 9 marzo 2016, ha fornito ulteriori precisazioni sui lavori pubblici di importo superiore alla soglia dei 150 mila euro. Il "manuale" è un corposo documento che, in 426 pagine, razionalizza ed aggiorna gli atti dell'Autorità in materia di qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici; si tratta di circa 300 atti tra determinazioni, comunicati e deliberazioni, emanati a partire dal 1999, per disciplinare gli appalti pubblici di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro.

L'Anticorruzione concentra la propria attenzione su alcuni "temi caldi" ai fini del rilascio dell'attestato di qualificazione, quali le cessioni di rami di azienda e la valutazione dei lavori privati, prevedendo verifiche più puntuali ai fini dell'accertamento dell'indipendenza di giudizio delle Soa e della vigilanza sulla loro attività. Il fine è scontato: si vuole evitare che i "soliti furbetti" (per dirla alla Di Pietro) aggirino le regole del gioco ottenendo attestazioni compiacenti.

Il manuale si compone di sette parti (I. Organismi di attestazione; II. Attività di attestazione; III. Casellario informatico; IV. Certificazione di qualità; V. Certificati di esecuzione lavori; VI. Procedimento sanzionatorio nei confronti delle SOA; VII. Vigilanza sulle attestazioni/sanzioni alle imprese) e quattro allegati di natura tecnica (modulistica per le dichiarazioni rilevanti quali aumento di capitale; informazioni da inviare in caso di richiesta di attestazione a seguito di cessione; linee guida per la redazione della perizia giurata per la qualificazione mediante l'utilizzo di cessione di ramo d'azienda; Regolamento aggiornato relativo al procedimento ex art. 75 d.p.r. 207/2010).

Il Manuale aveva subito un primo aggiornamento il 26 novembre 2014, ma si trattava poco più di una paginetta con cui venivano forniti alcuni chiarimenti sul campo di applicazione delle nuove norme, ora siamo di fronte un provvedimento ben più complesso ed articolato, composto da due parti: Vigilanza sull'attività di attestazione e Vigilanza sulle Soa. Cerchiamo di analizzare alcune novità.

Cessioni di ramo d'azienda, fusioni, scissioni e operazioni simili: occorre la perizia giurata
Ai sensi dell'art. 76, comma 10, del Dpr 207/2010, le cessioni di ramo d'azienda devono essere assistite da una perizia giurata che attesti l'effettivo passaggio, unitamente al complesso aziendale, dei requisiti speciali utili ai fini della qualificazione di cui il soggetto subentrante intende avvalersi. L'Authority chiarisce che tale perizia è necessaria per tutte le "operazioni straordinarie" che, di fatto, trasferiscono i requisiti speciali; la perizia, quindi, sarà obbligatoria che per fusioni, scissioni e operazioni assimilabili che comportino effetti traslativi dell'azienda. Tale interpretazione trova il proprio fondamento su due presupposti. In primo luogo, su un'interpretazione analogica dell'art. 76, comma 10, del Dpr 207/2010, nonché sulla considerazione che il codice civile, nel disciplinare la materia, non prevede alcun documento che assicuri il passaggio dei requisiti da un soggetto giuridico ad un altro.

Porte sbarrate in assenza dei requisiti dell'ultimo anno
Nel caso in cui il cedente non possa dimostrare i requisiti dell'ultimo anno, l'Autority conferma il proprio orientamento restrittivo. In caso di cessione, le Soa hanno il compito di verificare alcuni indicatori (volume complessivo dei rapporti di appalto, produttività media annua) ricavabili dai bilanci depositati/dichiarazione dei redditi presentate, nonché la sussistenza di rapporti giuridici in corso (crediti, debiti, contratti di appalto) al momento della cessione. Nel caso in cui, nell'anno solare antecedente l'intervenuta cessione, l'impresa cedente non abbia indicatori di bilancio soddisfacenti, ovvero non sia in grado di dimostrare la propria operatività, le Soa non potranno rilasciare l'attestazione.

Tutelato il legittimo affidamento
Quanto al riconoscimento dei contratti di cessione posti in essere in data anteriore all'entrata in vigore del "Manuale", l'Anticorruzione fa un passo indietro; ispirandosi al diritto comunitario, vengono richiamati i principi in materia di tutela del legittimo affidamento. Nell'ipotesi in cui l'impresa abbia già ottenuto un parere positivo per operazioni compiute prima della pubblicazione del Manuale e chieda il rinnovo di tali attestazioni, le Soa potranno procedere al rinnovo dell'attestazione. Tali cessioni, infatti, vengono disciplinate dalle norme e prescrizioni in vigore al momento della conclusione del contratto di cessione. In occasione del rinnovo delle attestazioni, le imprese che hanno già ottenuto un riconoscimento, potranno utilizzare i requisiti di cui erano già in possesso prima dell'entrata in vigore delle nuove norme contenute nel Manuale.
L'Anac, però, «puntualizza che in relazione agli atti di trasferimento aziendale sottoscritti antecedentemente alla pubblicazione del Manuale, ma non ancora oggetto di valutazione, le Soa sono tenute ad operare secondo le modalità introdotte dal medesimo Manuale».
Alla resa dei conti, quindi, le Soa viaggeranno su due binari: nel caso di rinnovo, non ci saranno problemi mentre, per le nuove attestazioni, sarà necessario adeguarsi al Manuale.

Verifica dell'oggetto sociale
L'Anac precisa che, in sede di attestazione, l'obbligo di indicare l'oggetto sociale della ditta richiedente l'attestazione può essere inteso in senso ampio. In tale contesto, per provare l'attività esercitata, la ditta potrà fare riferimento anche al codice Ateco riportato sul certificato di iscrizione alla Camera di commercio.

Disco rosso in caso di sanzioni
Al momento della sottoscrizione del contratto di qualificazione, il legale rappresentante dell'impresa è tenuto a presentare le dichiarazioni sostitutive previste dal Dpr 445/2000, che attestino di non trovarsi in alcuna delle condizioni ostative al conseguimento dell'attestazione. Di conseguenza, l'operatore economico colpito dal provvedimento sanzionatorio in esito a procedimenti ex art. 40, comma 9-quater, del DLgs 163/2006, durante il periodo di interdizione, non potrà ottenere una nuova attestazione. La sussistenza dei requisiti d'ordine generale e speciale richiesti in capo all'impresa che richiede la qualificazione, infatti, devono sussistere alla data di sottoscrizione del contratto.

Il fallimento (non il concordato) preclude la Soa
Ancora una volta, a finire sotto la lente, sono i requisiti di carattere generale, ex art. 38, comma 1 lettera a) del DLgs 163/2006; questa volta parliamo della dichiarazione relativa alla mancanza di procedure concorsuali. L'Autorità ha chiarito che le Soa possono verificare la veridicità delle dichiarazioni rese dai rappresentanti degli operatori economici sia consultando le cancellerie del Tribunale che le banche dati gestite da Infocamere. La precisazione si è resa necessaria in quanto, attualmente, sono le Camere di Commercio a gestire i dati un tempo detenuti dalle cancellerie commerciali dei Tribunali. Confermando la propria determinazione n. 5/2015, l'Autorità ha ricordato che la ditta può conservare e/o rinnovare l'attestazione nel caso in cui essa abbia presentato il cosiddetto «concordato in bianco» che presuppone la continuità aziendale.

Antimafia
In relazione alle modalità di acquisizione della comunicazione antimafia, il Manuale prevede che, ove siano decorsi infruttuosamente i termini per il rilascio dell'attestazione, la qualificazione potrà essere comunque rilasciata. Si precisa, però, che le Soa dovranno verificare nel Casellario informatico l'assenza di annotazioni e, ove a carico dei soggetti censiti risulti la sussistenza di cause di decadenza di cui all'art. 67 del codice antimafia, l'attestazione verrà revocata.

Durc sempre necessario
È vietato procedere alla stipula del contratto di attestazione quando vi siano delle cause ostative al conseguimento della qualificazione. Ciò comporta, per l'impresa non in regola sotto il profilo contributivo e previdenziale, l'impossibilità di ottenere l'attestazione Soa. La regolarità contributiva, infatti, costituisce un requisito di carattere generale ex articolo 38, comma 1 lettera i) del DLgs 163/2006. Le Soa, quindi, dovranno procedere al riscontro della regolarità contributiva dell'impresa con la diretta acquisizione del Durc presso lo "Sportello Unico Previdenziale" (art. 78, comma 4, del d.p.r. 207/2010) il che non esclude l'obbligo, per l'operatore economico, di prestare la dichiarazione sostitutiva prevista dal Dpr n. 445/2000 in merito all'inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali.
L'Autorità, in proposito, ha evidenziato che «le recenti novità in materia di rilascio del Durc renderanno più agevole anche per l'impresa il riscontro del possesso del requisito» in quanto, attualmente, le imprese possono ottenere on-line, in tempo reale, una certificazione di regolarità contributiva che assume una validità di 120 giorni.

La tutela dei disabili
Nel caso in cui la ditta abbia meno di 15 dipendenti, non è soggetta agli obblighi inerenti il collocamento obbligatorio dei disabili (articolo 17 Legge 68/1999). In questo caso il legale rappresentante dovrà rendere una dichiarazione sostitutiva che attesti di non essere soggetta agli obblighi sul collocamento obbligatorio. Le "auto dichiarazioni", peraltro, vanno controllate, così le Soa dovranno verificare la veridicità della dichiarazione accertando il numero dei dipendenti in organico attraverso la consultazione dei documenti esibiti dalla stessa ai fini della qualificazione (libro unico del lavoro, DM 10, etc.).

No Cel cumulativo delle prestazioni eseguite presso differenti cantieri
Le Soa hanno chiesto di chiarire se la ditta possa fornire la prova dei lavori eseguiti, tramite un unico Cel (Certificato Esecuzione Lavori) cumulativo delle prestazioni eseguite presso differenti cantieri, quando il committente non sia soggetto alla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Il problema sarebbe riscontrabile nel caso di accordi quadro stipulati con committenti privati che emettono un'unica certificazione cumulativa per tutte le prestazioni eseguite anche in differenti cantieri.
La risposta dell'Autority è negativa. L'interesse dell'amministrazione è quello di stabilire quale sia il "lavoro di punta" che l'azienda è in grado di sopportare. L'esibizione di un certificato cumulativo, quindi, è da escludere, in quanto fornisce un quadro falsato e non aderente alla realtà sulle capacità economiche, finanziarie e gestionali. All'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un accordo quadro deve essere rilasciato un CEL per ogni singolo contratto eseguito; il Rup, inoltre, per ogni singola lavorazione eseguita, dovrà indicare l'importo delle opere e le date di inizio e fine lavori.

Il certificato di regolare esecuzione
Quanto al certificato di regolare esecuzione, l'Anac ha chiarito che, " … l'obbligo di acquisire tale certificato può ritenersi superfluo per lavori di piccola entità". Tuttavia, poiché fidarsi è bene e non fidarsi è meglio, la Soa dovrà comunque acquisire la documentazione comprovante il corretto andamento dell'appalto e la coerente esecuzione delle pattuizioni contrattuali. In mancanza di tali elementi, il solo certificato di esecuzione lavori non potrà essere considerato idoneo per la dimostrazione del possesso dei requisiti.

Costo totale degli interventi nelle categorie scorporabili
Il Manuale, per i lavori di edilizia residenziale - per i quali l'importo totale eseguito viene stimato attraverso il cosiddetto Ctn (Costo totale dell'intervento per i lavori realizzati nelle categorie scorporabili)- rinvia alle indicazioni dettate dall'art. 108, comma 3, del Dpr n. 207/2010; tale norma, peraltro, si applica solo alle opere pubbliche. L'Anac corregge il tiro e prevede che, nel caso di opere private, le Soa, al fine di valutare positivamente i lavori eseguiti nelle categorie scorporabili, dovranno acquisire idonea documentazione contabile sottoscritta dal direttore dei lavori (computo metrico estimativo, libretto delle misure etc.). Ove parte dei lavori siano stati affidati in regime di subappalto, la documentazione da acquisire a corredo del Cel dovrà includere i contratti di subappalto e le relative fatture.

Via libera alle sanzioni se gli enti non forniscono i dati richiesti
Alle volte le Soa hanno la necessità di chiedere alla Pa una attestazione di veridicità dei titoli autorizzativi dei lavori eseguiti. Poiché molte amministrazioni fanno orecchie da mercante, le Soa hanno proposto di applicare, in casi simili, il principio del silenzio-assenso.
L'Anac risolve il problema in maniera diversa. Le Soa, nel richiedere la verifica dei titoli autorizzativi, dovranno specificare che, in caso di inerzia da parte degli enti, l'Autorità applicherà le relative sanzioni previste dall'art. 6, commi 9 e 11, del DLgs 163/2006. In caso di inerzia, le Soa dovranno sollecitare l'amministrazione e, in mancanza di riscontro, dovranno segnalare il caso all'ufficio sanzioni dell'Autorità che procederà ad avviare il procedimento sanzionatorio nei confronti dell'Ente interessato e all'acquisizione del riscontro richiesto.

Obbligatoria la copia autentica del progetto approvato
L'Autorità ha precisato che, ai fini della valutazione del Cel, la ditta debba necessariamente presentare copia autentica del progetto approvato. Secondo l'Autorità, la ditta potrà esibire solo copia autentica degli elaborati progettuali che consentano alle Soa, unitamente alla restante documentazione, di valutare i lavori eseguiti.

Certificazione dei lavori eseguiti in subappalto
Spesso la committenza privata opera mediante subappalto delle opere. Il privato, peraltro, non ha interesse a dichiarare i lavori eseguiti in subappalto e, spesso, non rilascia le relative dichiarazioni sui lavori eseguiti ai subappaltatori. Le Soa propongono di aggirare l'ostacolo con una dichiarazione resa dal direttore dei lavori. L'Anac respinge la richiesta in quanto le norme in materia di sicurezza (titolo IV del d.lgs. 81/2008) impongono al committente di registrare e dichiarare chiunque abbia accesso al cantiere.
Anche per i lavori privati, quindi, la ditta dovrà esibire, ai fini della qualificazione, il Cel sottoscritto dalla Committenza e dal Direttore dei Lavori e ciò al fine di garantire un maggior controllo sui lavori eseguiti.

Difficoltà di accesso ai sistemi informatici
Il Manuale prescrive che per gli interventi su beni sottoposti a vincoli ex DLgs n.42/2004, qualora le opere non vengano appaltate direttamente dalle Soprintendenze, il Rup dovrà inserire nel campo "note" del modello telematico del Cel, la dichiarazione di buon esito dei lavori. Sta di fatto, peraltro, che, a volte, si verificano delle difficoltà nell'accedere al sistema telematico rendendo impossibile il rilascio della certificazione.
L'Autorità, in proposito, ha sottolineato la necessità, per la soprintendenza, di effettuare la prescritta attività di vigilanza per cui si impegna ad avviare un confronto con il Mibac allo scopo di consentire alle Soprintendenze stesse l'inserimento diretto dell'attestazione di buon esito attraverso la banca dati dei Cel sollevando i Rup da quest'ulteriore onere.