Gare, il criterio della rotazione non esclude l'affidatario uscente

Stante il pacifico principio di massima partecipazione, non sussiste un obbligo in capo alla stazione appaltante di estromettere dalla gara, per l'affidamento di un servizio, l'affidatario uscente (Tar Lazio, sezione 2, sentenza 11 marzo 2016, n. 3119).
I principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, e adeguata pubblicità costituiscono assi portanti del sistema dell'evidenza pubblica, con la conseguenza che la loro applicazione trascende le singole tipologie di evidenza pubblica e si impone in forza dei valori comunitari e nazionali di riferimento.
In particolare, tali principi, non impediscono la formazione di un elenco di potenziali affidatari fra cui effettuare gli affidamenti senza gara in quanto sotto soglia, siano essi diretti che negoziati, ma esigono che vengano chiariti con precisione i criteri di attribuzione delle singole commesse, e specificamente, l'ordine nella chiamata e il numero massimo di affidamenti per singola impresa.
Invero, a fronte di prestazioni standardizzate e con un prezzo uniforme, occorre applicare il principio della rotazione, avente carattere oggettivo e corollario della non discriminazione, in quanto diretto a garantire la più ampia concorrenza, evitando, in tal modo, situazioni di esclusiva o di monopolio nell'esecuzione dell'appalto.
Pur non esistendo una norma che disciplini le modalità con cui viene applicata la rotazione tra i soggetti inseriti nell'albo fornitori, l'affidamento del medesimo servizio nell'arco di più annualità alla medesima ditta costituisce, alla luce di quanto già dedotto, violazione del quadro normativo delineato.

Il gioco della concorrenza
L'articolo 57, comma 6 del Codice degli appalti, nel disciplinare la procedura negoziata, dispone che la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.
Posto che il legislatore pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, rilievo preponderante assumono i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, con la conseguenza che, in linea di massima, non sussistono ostacoli a invitare (anche) il gestore uscente del servizio, per permettere allo stesso di prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.
I principi suddetti tendono a evitare che l'utilizzo della procedura negoziata possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici, alterandosi il gioco della concorrenza e violandosi, conseguentemente, il principio di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (articolo 97 della Costituzione).
Nello specifico, il criterio della rotazione nell'individuazione dei partecipanti alla gara è espressione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.
Allo stesso modo, la necessità di garantire la parità di trattamento e la non discriminazione tra i concorrenti (par condicio) trova fondamento nel principio di imparzialità, che si traduce nell'esigenza di adottare comportamento coerenti e non discriminatori nell'ammissione dei concorrenti alla procedura e nella fase di valutazione delle offerte.
Con il conseguente corollario che la stazione appaltante deve predeterminare in maniera puntuale i criteri di valutazione delle offerte.
In tale ottica si pone anche l'obbligo di non discriminazione, che impone il divieto di adottare comportamenti volti a privilegiare coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni, ma più in generale è volto a vietare qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che abbia comunque le medesime conseguenze.

L'ammissibilità dell'affidatario uscente
La regola che impone di alternare le imprese da invitare alle procedure negoziate ha un ambito di applicazione generale, ma non ha, parimenti, carattere assoluto.
Non è, infatti, imposta una necessaria esclusione del gestore uscente, potendosi constatare, al contrario, un carattere relativo all'ambito applicativo del principio: devono essere invitati in via preferenziale altri soggetti, tuttavia, se vi è disponibilità di posti, può essere interpellato anche il gestore uscente.
La stessa ratio previsionale del principio di rotazione ammette tale interpretazione.
Invero, tale criterio, funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva illimitata per le stazioni appaltanti, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non vale ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio.
Tanto più quando sia rimasto comprovato che la gara si sia svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte abbia inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice.
In difetto di situazioni particolari, riscontrabili, per esempio, in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocata la qualità di «precedente affidatario», sic et simpliciter, per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare a una procedura negoziata.
Un siffatto operato comporterebbe un utilizzo in via surrogatoria di una posizione giuridica di cui sono titolari i soggetti pretermessi e vi sarebbe interferenza nella scelta dei concorrenti, limitando, al contempo, il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura.
Pertanto, ove sia seguito un procedimento sostanzialmente concorrenziale per l'individuazione del contraente, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese ivi compresa l'affidataria uscente e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi tendenzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente.
Se questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto.

Il principio di rotazione nel cottimo fiduciario
Ai sensi dell'articolo 125 del Codice degli appalti, per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.
In tale ipotesi, la procedura per la scelta del contraente e la conclusione del contratto è notevolmente semplificata rispetto alle procedure ordinarie, trattandosi di un caso particolare di procedura negoziata.
Tuttavia, il criterio della rotazione continua a rimanere fermo, considerato il carattere negoziale dell'affidamento dei lavori e servizi in economia mediante cottimo fiduciario, avendo lo scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e che il criterio debba essere attuato mediante l'affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato abbiano svolto il servizio.
Conseguentemente, anche in considerazione del principio di massima partecipazione, anche per i cottimi fiduciari, non risulta alcun obbligo di estromettere dalla gara l'affidatario uscente.

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI

APPALTI

Suddivisione dell'appalto in lotti. Un'espressione di discrezionalità della Pa
L'opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell'appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalle situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare.
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 16 marzo 2016, n. 1081

L'eventuale incompletezza delle giustificazioni preventive
La disposizione contenuta nell'articolo 86, comma 5 del Dlgs 163/2006 elenca in via tassonomica le voci economiche che compongono le giustificazioni preventive e non prevede alcuna sanzione per il caso di eventuale incompletezza. Dal punto di vista sistematico, inoltre, la norma, inserita topograficamente nel Codice dei contrati pubblici fra le disposizioni relative alla verifica dell'anomalia dell'offerta, mostra che le giustificazioni preventive fanno parte del(l'eventuale) sub-procedimento di verifica d'anomalia dell'offerta qualora la stazione appaltante decida di darvi corso, pur non essendo obbligata.
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 16 marzo 2016, n. 1077

La mancata referenza bancaria giustificata da idonea ragione ostativa
Non è applicabile la sanzione espulsiva quando la mancata presentazione della seconda referenza sia giustificata da idonea ragione ostativa (nella specie la sussistenza di rapporti con un solo Istituto bancario) e sia supplita dalla produzione di documentazione equipollente a fini dimostrativi (nella specie attestazione di un fatturato generale e di uno specifico nettamente superiori a quelli minimi richiesti per la partecipazione alla procedura)
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 16 marzo 2016, n. 1068

L'esclusione per mancato rispetto delle specifiche tecniche
Il mancato rispetto delle specifiche tecniche costituisce una difformità essenziale dell'offerta, idonea a giustificare la sua esclusione anche alla luce della previsione recata dall'articolo 46 comma 1-bis, del Dlgs 163/2006. Né in questo caso potrebbe ricorrersi al soccorso istruttorio, trattandosi di difformità dell'offerta, violandosi altrimenti il principio della par condicio
Tar Campania, Salerno, sezione 1, sentenza 9 marzo 2016, n. 591

La serietà complessiva dell'offerta
Non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi avere riguardo alla serietà complessiva della proposta, posto che anche un utile apparentemente modesto e inferiori ai valori medi che esprime il mercato, può comportare un vantaggio importante, quali l'acquisizione di commesse in ambiti territoriali e mercati prossimi a quelli in cui l'imprenditore è già operativo. Solo un utile pari a zero o l'offerta in perdita rendono ex se inattendibile l'offerta economica.
Tar Lombardia, Milano, sezione 4, sentenza 10 marzo 2016, n. 485

L'offerta senza utile per le imprese senza fini di lucro
I soggetti che non perseguono fini di lucro, non debbono necessariamente presentare offerte animate dalla necessità di trarre un profitto, giacché, per essi l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico.
Tar Lombardia, Milano, sezione4, sentenza 10 marzo 2016, n. 485

EDILIZIA E URBANISTICA
La sanatoria delle costruzioni abusive realizzate sui singoli lotti
In tema di lottizzazione abusiva, il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie realizzate sui singoli lotti non è incompatibile con la confisca del terreno lottizzato, poiché il titolo abilitante sopravvenuto legittima soltanto l'opera edilizia che ne costituisce l'oggetto, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di tutta la lottizzazione alle scelte generali di pianificazione urbanistica.
Tar Sicilia, Palermo, sezione 2, sentenza 10 marzo 2016, n. 668

La collaborazione impresa-Regione per la VIA
La presentazione dell'istanza per conseguire la VIA (fase necessaria per avviare la bonifica del sito e l'ampliamento della discarica) da parte di una società rientrante nel genus delle imprese pubbliche che gestiscono servizi d'interesse generale, s'iscrive nel rapporto dialogico-collaborativo (recte di leale collaborazione secondo la dizione di matrice costituzionale) che informa il modulo cosiddetto pluristrutturale, riconducibile al principio di buon andamento dell'azione amministrativa, prima ancora che (essere confinato) al coordinamento delle funzioni amministrative fra enti territoriali autonomi di cui agli articoli 118 e 120 della Costituzione. A questa stregua, l'omessa presentazione dello studio di impatto ambientale, espressamente richiesto dall'articolo 22 del Dlgs 152/2006, evidenza un'ingiustificata carenza progettuale, atteso che rientra nella missione (pubblicistica) assunta dalla società quella di acquisire, a monte della fattibilità dell'intervento, tutti gli elementi di natura tecnica in grado di corroborare preventivamente la conformità ambientale della bonifica e dell'ampliamento della discarica. Di converso, è nell'interesse della Regione definire sollecitamente il procedimento in esame riconoscendo alla società il ruolo pubblico concretamente rivestito nella realizzazione dell'intervento e nel promuovere il procedimento strumentale alla corretta gestione del servizio pubblico di smaltimento rifiuti, da definirsi sotto l'egida della leale collaborazione fra amministrazioni lato sensu intese.
Consiglio di stato, sezione 5, sentenza 16 marzo 2016, n. 1063

L'esercizio di poteri sanzionatori per la repressione di abusi edilizi
L'articolo 84-bis, comma 2, lettera b), della Lr 3 gennaio 2005, n. 1 (successivamente abrogato dall'articolo 254, comma 1, della Lr Toscana 10 novembre 2014, n. 65) , nel consentire all'Amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della Scia, in un numero di ipotesi più ampio rispetto a quello previsto dai commi 3 e 4 dell'articolo 19 della legge 241/1990, è costituzionalmente illegittimo. La norma, nell'attribuire all'Amministrazione un potere di intervento, lungi dall'adottare una disciplina di dettaglio, ha infatti introdotto una normativa sostitutiva dei principi fondamentali dettati dal legislatore statale. Essa, dunque, comporta l'invasione della riserva di competenza statale alla formulazione di principi fondamentali, con tutti i rischi per la certezza e per l'unitarietà della disciplina che tale invasione comporta; e ciò tanto più in una materia che presenta delicati e complessi problemi applicativi.
Corte costituzionale, sentenza 9 marzo 2016, n. 49