Affidamento d'urgenza senza gara, i paletti del Consiglio di Stato più morbidi di quelli del Tar

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, di cui all'art. 57, comma 2, DLgs 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva. Evitare che un impianto sportivo rimanga inutilizzato e deperisca, giustifica l'affidamento della gestione temporanea che, peraltro, evita che i costi di manutenzione rimangano a carico dell'amministrazione. A stabilirlo è stato il Consiglio di Stato, (Sez. V) con la sentenza del 3 febbraio 2016, n. 413.

L'antefatto
Il Comune indice una gara per la gestione di alcune attrezzature sportive, nel caso in esame parliamo di un complesso di piscine coperte. L'aggiudicazione (come da copione), viene impugnata e l'amministrazione comunale, in pendenza del giudizio, affida temporaneamente, prima per due mesi, poi prorogati per i successivi tre e quindi per gli ulteriori cinque, la gestione dell'impianto alla ditta risultata aggiudicataria della gara. A questo punto si tratta di stabilire se, nelle more della definizione del giudizio avverso l'aggiudicazione, l'amministrazione possa affidare provvisoriamente la gestione temporanea dell'impianto.

Il parere del TAR
Il TAR Napoletano, investito della questione in primo grado, con la sentenza dell'8 maggio 2015, n. 2565 accoglie il ricorso ed annulla le determinazioni con cui l'amministrazione aveva concesso la gestione temporanea dell'impianto senza una gara pubblica. L'affidamento temporaneo, secondo il TAR, «è illegittimo, costituendo principio immanente alle procedure di affidamento di contratti pubblici il rispetto dei principi, di derivazione comunitaria e trasposti nel d.lgs. n. 163/06, che impongono nella generalità dei casi l'apertura alla concorrenza e la garanzia della parità di trattamento tra gli operatori»; in altre parole, secondo il TAR, sarebbero stati violati i principi di evidenza pubblica e di buon andamento della pubblica amministrazione. Di conseguenza, il Comune viene "bacchettato" per il proprio comportamento "fuori dagli schemi".

Necessità ed urgenza giustificano le "scorciatoie"
Come si sarebbe dovuta comportare una "amministrazione virtuosa"? L'amministrazione avrebbe dovuto riconoscere la necessità di operare in via d'urgenza al fine di impedire il deterioramento delle strutture e prevenire fenomeni di vandalismo inoltre, per evitare che l'impianto fosse sottratto alla disponibilità dei cittadini, avrebbe dovuto comunque selezionare il contraente (anche temporaneo) con una gara atta a garantire la concorrenzialità tra gli operatori del settore. Considerando che l'amministrazione era in possesso dei nominativi delle ditte interessate (in quanto avevano partecipato alla gara) quantomeno avrebbe dovuto interpellarle.

Il parere del Consiglio di Stato
Il giudice d'appello ha ribaltato il verdetto di primo grado stabilendo che «il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57, comma 2, DLgs 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255)».
La norma invocata dal Consiglio di Stato (comma 2, lett. c) consente l'affidamento diretto in casi di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili. Il Comune ha giustificato l'affidamento diretto «per evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un'eventuale "non gestione" della struttura per un tempo apprezzabile e non predeterminabile, con connessa evidente alta probabilità di danni che all'ente sarebbe potuta derivare dall'eventuale danneggiamento degli impianti».
Secondo il Consiglio di Stato, l'eventualità che l'impianto, rimasto inutilizzato, rimanga alla mercé dei vandali e richieda dei lavori di manutenzione straordinaria i cui costi finirebbero inevitabilmente per ricadere sulle casse comunali, giustifica il ricorso all'affidamento temporaneo della struttura. La valutazione effettuata dall'Amministrazione, anche in relazione all'urgenza di salvaguardare la struttura, ed alla non prevedibilità degli eventi, appare ragionevole per cui «non emergono dunque elementi tali da evidenziare una macroscopica illogicità, irrazionalità della stessa, ovvero un travisamento dei fatti».

Condivisibile la scelta dell'amministrazione
Nel caso in esame la gestione temporanea dell'impianto era stata affidata alla ditta che, potenzialmente, sarebbe risultata aggiudicataria della gara. Il Consiglio di Stato ha condiviso tale scelta perché non illogica né irrazionale. Il prescelto, infatti aveva dimostrato interessate alla gestione dell'impianto e, allo stesso tempo, aveva fornito la prova di possedere i requisiti dichiarati in sede di partecipazione al bando. Allo stesso tempo, l'affidamento temporaneo rispetta, secondo il giudice d'appello, i requisiti dell'urgenza e della imprevedibilità.