Appalti

Procedura negoziata: l'urgenza qualificata non basta per superare l'assenza dei requisiti

di Giovanni La Banca e Antonella Russo

La possibilità di esperire una procedura negoziata senza una pubblicazione di un bando di gara è legata alla ricorrenza di stringenti presupposti, i quali devono ricorrere totalmente e cumulativamente, trattandosi di ipotesi derogatoria ed eccezionale (Tar Calabria, Reggio Calabria, sentenza 29 dicembre 2015, n. 1287).

La «vecchia» trattativa privata
Il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale, giacché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette.
La possibilità di esperire una procedura negoziata senza una pubblicazione di un bando di gara, specialmente nelle ipotesi di lavori e servizi "complementari" o per la ripetizione di "servizi analoghi", è legata alla ricorrenza di stringenti presupposti, i quali devono ricorrere totalmente e cumulativamente, trattandosi di ipotesi derogatoria ed eccezionale rispetto alla regola principale secondo cui la procedura di evidenza pubblica costituisce l'indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell'operato delle Amministrazioni.
La tassatività delle ipotesi, come previsto dalle norme di settore, è stata statuita, tra l'altro, a livello di diritto europeo, secondo cui il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
La normativa nazionale, in recepimento delle indicazioni comunitarie, ha dunque ritenuto di adeguarsi prevedendo anche tale strumento operativo, purché contenuto nell'ambito di precisi limiti contenutistici e formali, come dallo stesso legislatore indicato nel 2006.

Il quadro normativo interno
Il disposto dell'articolo 57, comma 5 lettere a) e b) del Dlgs 163/2006 prevede che nei contratti pubblici relativi a lavori, e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura negoziata è consentita per i lavori o servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale che, a seguito di una circostanza imprevista, siano divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto di precise condizioni.
Tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, al fine di evitare di arrecare gravi inconvenienti alla stazione appaltante.
In altre parole, pur essendo distinguibili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento.
In tale ottica, l'estraneità dei lavori o servizi complementari rispetto al contratto principale e al relativo progetto iniziale deve essere rigidamente intesa nel senso che l'originario negozio non deve abbracciarli neppure in via meramente eventuale e opzionale.
Di conseguenza, laddove il negozio giuridico originario ne contemplasse la prestazione pur ipotetica, oltre a configurarsi la possibilità di una loro esecuzione, verrebbe tra l'altro meno il presupposto caratteristico che ne consente l'utilizzo e cioè "la circostanza imprevista".
L'imprevedibilità della circostanza (che rende necessaria l'esecuzione dei lavori o servizi complementari) va intesa come un accadimento materiale che, oltre a essersi concretata successivamente alla stipula, non sia prevedibile tramite l'ordinaria programmazione in base a diligenti valutazioni della stazione appaltante.
La nozione di "circostanza imprevista", infatti, implica un giudizio di valore circa l'adeguatezza della condotta soggettiva preparatoria della stazione appaltante, nel senso che deve trattarsi di un evento che va al di là di qualsiasi ragionevole previsione.
Oltre ciò, il legislatore individua anche ulteriori limiti, il primo di carattere strettamente economico.
Per l'affidamento di un appalto attraverso la procedura negoziata è necessario che il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non deve superare il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale.
Infine, sempre con riferimento all'affidamento dei nuovi servizi consistenti nella ripartizione dei servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successiva alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario.
Tale divieto trova la sua ratio, in un'ottica di coerenza con gli obblighi derivanti dall'appartenenza dello Stato italiano all'Unione europea, nell'esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l'eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara a evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure.
Tuttavia, esso non si pone in contrasto con il ricorso all'istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato dall'articolo 7, comma 2, lettera f), del Dlgs 157/1995.

Il progetto base
I servizi il cui affidamento viene effettuato tramite la procedura negoziata devono essere aderenti al progetto base oggetto del primo contratto aggiudicato.
Tale progetto di base deve sostanziarsi in una pianificazione economico-prestazionale della stazione appaltante, assunta in sede di adozione della determinazione a contrarre, dalla quale risulti che la ripetizione delle prestazioni appare necessitata o conveniente sotto il profilo tecnico e/o economico.
La mancanza apparente delle suddette condizioni assorbe ogni giustificazione prospettabile, in quanto le dette condizioni ostative, sono normativamente conformate in senso inderogabile, proprio per la natura derogatoria della procedura negoziata de qua rispetto alla concorrenzialità della procedura aperta.

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI

APPALTI

L'incidenza sull'esclusione delle condanne penali di lieve entità
L'omessa dichiarazione della condanna penale da parte dell'amministratore unico della società aggiudicataria (per reato di guida in stato di ebbrezza) avrebbe potuto essere sanzionata con l'esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando; diversamente, infatti, il concorrente poteva ritenersi esonerato dal dichiarare l'esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità (Cons. Stato, sezione 6, sentenza 27 marzo 2012, n. 1799). Nella fattispecie la formulazione della dichiarazione (in negativo) in cui si fa espresso riferimento ai "reati gravi … che incidono sulla moralità professionale" appariva in effetti fuorviante, nel senso di ingenerare la convinzione che essa dovesse essere resa solo con riguardo ad alcune condanne, quelle appunto riguardanti reati "gravi" in grado di influire sulla valutazione della "moralità professionale"; e non anche con riferimento a qualunque tipo di condanna per reati non attinenti allo svolgimento dell'attività lavorativa, come la condanna per il reato di cui all'articolo 186, comma 2, lettera b) del nuovo Codice della Strada per guida in stato di ebbrezza, pronunciata a carico dell'amministratore unico della società aggiudicataria.
Tar Lazio, Roma, sezione 2-ter, sentenza 8 gennaio 2016, n. 173

La descrizione dell'attività nel certificato camerale è solo strumentale
Ai fini dell'ammissione alla gara, il possesso di una determinata qualificazione dell'attività e l'indicazione nel certificato camerale dell'attività stessa, va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all'accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito d'interesse sostanziale della stazione appaltante; la dimostrazione a opera della concorrente, dell'effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, non viene lesa dall'eventuale imprecisione della descrizione dell'attività risultante dal certificato camerale. Non è sufficiente, tale circostanza a determinarne l'esclusione
Tar Lazio, Roma, sezione 2-ter, sentenza 4 gennaio 2016, n. 2

Il peso dell'interesse pubblico nella completa esecuzione del contratto
La stazione appaltante, mentre può richiamare l'informativa a supporto della decisione di risolvere il contratto, senza addurre particolari giustificazioni, ha viceversa il dovere di motivare adeguatamente nel caso in cui, nonostante la presenza di un inquinamento mafioso, l'interesse pubblico alla completa esecuzione del contratto è così pregnante da legittimare un'impresa sospetta a effettuare lavori pubblici.
Tar Abruzzo, Pescara, sezione 1, sentenza 4 gennaio 2016, n. 1

Il carattere solo «tendenziale» del principio di concentrazione e continuità
Il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara in materia di appalti pubblici, ispirato alle garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell'azione amministrativa, ha carattere solo tendenziale; di talché deve ritenersi derogabile in presenza di ragioni oggettive, quali, a titolo esemplificativo, la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, la complessità dell'oggetto dell'appalto.
Tar Sicilia, Palermo, sezione 1, sentenza 29 dicembre 2015, n. 3380

L'indicazione «necessaria» degli oneri di sicurezza aziendali
La indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nelle offerte relative a gare per la realizzazione di opere pubbliche, costituisce elemento necessario ai fini della partecipazione alla procedura de qua. Di talché la mancata indicazione di tali oneri determina l'esclusione dalla gara dell'impresa che ha presentato la relativa offerta, non potendo l'anzidetta omissione essere rimediata attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
Tar Sicilia, Palermo, sezione 3, sentenza 29 dicembre 2015, n. 3367

Il contratto di avvalimento sottoposto a condizione meramente potestativa
Ai sensi dell'articolo 1355 del Codice civile è nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore. Nell'ipotesi di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa, ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l'assolvimento all'onere di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del Dlgs 163/2006, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.
Tar Lazio, Roma, sezione 3-ter, sentenza 24 dicembre 2015, n. 14558

EDILIZIA E URBANISTICA
I presupposti per l'annullamento della concessione di costruzione
I presupposti per l'esercizio del potere di annullamento di ufficio della concessione di costruzione con effetti ex tunc sono l'illegittimità originaria del provvedimento, l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, l'assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari e/o l'eventuale negligenza o della malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione o ha approfittato di un errore della medesima. Orbene, l'Amministrazione deve, sia pure sinteticamente, dare conto della sussistenza di tali presupposti con l'avvertenza che pur non riscontrandosi un termine di decadenza del potere de quo, la caducazione che intervenga ad una notevole distanza di tempo e dopo che le opere sono state completate esige una più puntuale e convincente motivazione a tutela del legittimo affidamento.
Consiglio di Stato, sezione 4, sentenza 24 dicembre 2015, n. 5830

Il cambio di destinazione d'uso e la falsa rappresentazione della realtà
L'attività di affittacamere, pur differenziandosi da quella alberghiera per le dimensioni modeste, richiede non solo la cessione del godimento di un locale ammobiliato e provvisto delle necessarie somministrazioni, ma anche la prestazione di servizi personali, quali il riassetto del locale stesso e la fornitura della biancheria da letto e da bagno. Nel caso di specie non si rinviene la radicale oggettiva diversità tra le due modalità di destinazione denunciate dall'appellante e dunque non è configurabile una falsa rappresentazione in ordine al denunciato cambio di destinazione dell'immobile, per effetto della parziale sovrapposizione tra le due forme di destinazione e dell'ulteriore circostanza che l'eventuale impiego del bene secondo modalità parzialmente diverse da quelle che configurano l'affittacamere comporta l'applicazione di una sanzione pecuniaria.
Consiglio di Stato, sezione 6, sentenza del 28 dicembre 2015, n. 5856

La genericità delle opere non consente l'accertamento dell'abuso
In merito all'impugnazione del provvedimento di demolizione delle opere abusive, è fondato il motivo di censura con cui si assume che l'ordine di demolizione si riferisce a diverse opere abusive, non specificamente indicate. Invero, la genericità del provvedimento di rigetto del condono, rende non chiara la individuazione della natura delle opere che non vi sarebbe incluse, con la conseguente impossibilità di accertare se, per esse, fosse effettivamente necessario il permesso di costruire o fosse sufficiente, come rilevato dalla difesa della parte appellata, anche altro titolo.
Consiglio di Stato, sezione 6, sentenza 28 dicembre 2015, n. 5855

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