La rilevanza della clausola sociale nelle strategie aziendali dell'appaltatore subentrante

La clausola sociale dell'obbligo di continuità nell'assunzione prevede che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante.
I lavoratori, che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 9 dicembre 2015, n. 5598).

La ratio della clausola sociale
La clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (articolo 35 della Costituzione), se si contempera con l'organigramma dell'appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall'articolo 41 della Costituzione.
Tuttavia, non può prevedersi, nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l'affidamento di servizi l'assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell'appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali giù in essere, ove più favorevoli.
Tale norma contrasta con la Carta Costituzionale, con precipuo riferimento alle parole «a tempo indeterminato», e nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell'appalto, senza alcuna forma selettiva.
Invero, una norma siffatta violerebbe palesemente l'articolo 97 della Costituzione sia per l'assenza di criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità per il reclutamento di personale delle società a partecipazione pubblica totale o di controllo sia perché il maggior onere, derivante dall'obbligo posto all'affidatario di assumere a tempo indeterminato il personale già utilizzato, si riflette – anche nel caso di imprese o società affidatarie dell'appalto interamente private – sui principi di legalità e di buon andamento della Pubblica amministrazione affidante in termini di non conformità alle disposizioni sulla "clausola sociale", di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi, considerato che l'obbligo eccede i limiti temporali dell'affidamento del servizio.

L'interpretazione della clausola sociale costituzionalmente orientata
L'unica interpretazione costituzionalmente consentita dalla disposizione, quale si ricava dalla sentenza della Corte anche in riferimento alle imprese private, è dunque quella secondo cui tale obbligo di assunzione, per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, riguarda lo specifico affidamento del servizio.
In tale "servizio" i lavoratori devono poter essere mantenuti, compatibilmente, come detto, con le esigenze organizzative dell'impresa subentrante, intervenendo altrimenti, in loro ausilio, gli strumenti previsti dalla legislazione sociale o dai contratti collettivi applicabili.
Tali strumenti prevedono, spesso, che l'impresa subentrante, al fine di armonizzare le sue mutate esigenze tecnico-organizzative dell'appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, possa fare ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell'ambito dell'attività dell'impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità.

La funzione "topologica" della clausola sociale
La ratio della clausola sociale non può essere svilita attribuendo al lavoratore un altro servizio.
Invero, la finalità propria di questo istituto è quella di garantire la stabilità del lavoratore nello stesso posto di lavoro e per il tempo del nuovo affidamento, essendo la mobilità interna aziendale e l'impiego in altro posto della stessa impresa subentrante solo l'extrema ratio, dettata da esigenze aziendali qui nemmeno rappresentate, e consentite solo da specifiche disposizioni di legge o della contrattazione collettiva, qui nemmeno allegate dalle stesse appellanti.
Assicurando al lavoratore l'assunzione dalla subentrante per il solo tempo del nuovo appalto, si introdurrebbe una concezione della clausola sociale meramente cronologica.
Al contrario, essa ha valore topologico, giacché intende e deve avere a tutela dei lavoratori, mirando a garantire, cioè, che il lavoratore mantenga lo stesso posto anche nel nuovo appalto aggiudicato dalla subentrante (e, ovviamente, per tutta la durata di questo).