Appalti

Gare, l'incameramento della cauzione come sanzione automatica del provvedimento di esclusione

di Giovanni La Banca

L'incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell'articolo 48 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima (Consiglio di Stato, sezione 4, sentenza 19 novembre 2015 n. 5280).
Invero, i criteri di esclusione dalla partecipazione alle gare sono dati in funzione della trasparenza della posizione dei concorrenti e non ritengono necessaria la prova della colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate, dovendosi tener presente, in special modo, l'ipotesi in cui l'esclusione avvenga proprio in ragione di un rilevato difetto dei requisiti da dichiararsi ex articolo 38 del Dlgs 163/2006.
L'articolo 48 del Codice prevede che quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all'uopo presentata, per ciò stesso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità.
Le misure discendenti dall'esclusione si rivelano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell'omissione probatoria di cui si tratta, e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale.

Le dichiarazioni errate
Una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara.
Il comportamento dell'Amministrazione dinanzi all'inosservanza dell'obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell'inadempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti.
D'altra parte, un'interpretazione diversa della norma imporrebbe di prendere in considerazione valutazioni ultronee ed elementi storico-fattuali che il singolo concorrente aveva omesso di indicare al momento della propria offerta, nel termine perentorio all'uopo prescritto.
Una simile eventualità imporrebbe quindi di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di qualsiasi vincolatività e liberamente modificabili dalle concorrenti nel prosieguo della procedura, con il semplice espediente dell'ammissione di essere incorsi in errore.
Il che è ovviamente incompatibile con l'impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti a una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti, e impone, anche per ragioni di par condicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.
Ed è in tale ottica che va rinvenuta la ratio del subprocedimento di verifica dei requisiti regolato dall'articolo 48 del Codice.
Invero, in tale fattispecie endoprocedimentale, l'operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a ciò occorrente, quanto già dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare invece elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati, non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento e nelle forme richieste a tutta la platea degli aspiranti.

Le eccezioni alla regola
Il titolo II del Dlgs 163/2006 che si occupa dei contratti esclusi dall'ambito di applicazione del Codice annovera l'articolo 21 relativo agli appalti aventi a oggetto i servizi elencati sia nell'allegato A sia nell'allegato B.
Questo sta a significare, in base a una coordinata lettura del disposto legislativo, che una procedura ristretta posta in essere in tale ambito rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all'articolo 48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.
In tal senso, assume rilievo fondamentale l'articolo 20 del Codice, in base al quale l'aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e gli altri indicati nell'elenco allegato II B è disciplinata esclusivamente dagli articoli 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati).
Il tenore letterale della norma, e in particolare la locuzione “esclusivamente” implicano l'illegittimità di una clausola di esclusione inserita in una normativa di gara mediante rinvio all'articolo 48.
Invero, ciò non presuppone l'affermazione di un principio per cui l'articolo 20 abbia introdotto una deroga all'applicazione di gran parte delle norme del codice degli appalti di talché le stesse non possano essere applicate dalle amministrazioni.
Tuttavia, tale impostazione interpretativa deve limitarsi alla confermata applicabilità di tutte le norme del codice che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante peraltro il principio di tassatività delle stesse in correlazione con quello di massima partecipazione.
Ciò avviene, a maggior ragione, qualora nella lex specialis di gara non viene prevista una prescrizione che preveda l'escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI

APPALTI

Le difficoltà oggettive nella ponderazione dell'offerta
L'offerta, nelle procedure a evidenza pubblica, deve avere diversi requisiti, fra i quali la serietà: deve cioè corrispondere a un effettivo interesse e volontà partecipativa, senza essere strumentalizzata a finalità di disturbo o distorsive, o animata dall'intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali; deve quindi trattarsi di un'offerta sufficientemente ponderata e idonea a conseguire l'aggiudicazione.
Nel momento in cui la lex specialis della gara presenti caratteristiche tali da rendere oggettivamente difficoltosa una esatta ponderazione dell'offerta, allora essa assume carattere immediatamente lesivo della sfera delle possibili candidate, venendo a costituire, quindi, oggetto di legittima impugnativa da parte delle stesse. (Amb.dir.)
Tar Lombardia, Milano, sezione 3, sentenza 20 novembre 2015, n. 2439

L’accantonamento delle offerte per il calcolo dell’anomalia
L'articolo 121, comma 1 del Dpr 207/2010 ha eliminato ogni dubbio interpretativo in tema di accantonamento delle offerte ai fini del calcolo della soglia di anomalia, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo' o all'interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un'offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l'intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate. Tale interpretazione, tra l'altro, è più garantista dell'interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.
Tar Puglia, Bari, sezione 1, sentenza 18 novembre 2015, n. 1503

La funzione indennitaria della cauzione provvisoria
La cauzione provvisoria assolve la funzione di garanzia del mantenimento dell'offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell'offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti partecipanti alla gara fino al momento dell'aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all'esito della procedura, aggiudicataria. La cauzione provvisoria, oltre a indennizzare quindi la stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario (funzione indennitaria), svolge (può svolgere) altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.
Tar Puglia, Bari, sezione 1, sentenza 13 novembre 2015, n. 1499

Illegittima l'integrazione della commissione dopo la valutazione delle offerte
La verifica di anomalia dell'offerta può essere espletata dal responsabile unico del procedimento, dalla commissione di gara, o da una commissione amministrativa con il precipuo compito di valutare la congruità delle offerte sospettate di anomalia. La consultazione di esperti esterni, non compresi nell'atto di nomina della commissione giudicatrice, non è illegittima purché agli stessi non sia conferito, in corso di gara, l'incarico di componenti della commissione. Viola viceversa l'articolo 84, comma 10 del Dlgs 163/2006, che esprime un principio fondamentale in materia di affidamento di appalti pubblici, l'ipotesi in cui la commissione di gara sia integrata, successivamente alle operazioni di valutazione delle offerte, con l'inserimento di due componenti aggiuntivi.
Tar Marche, Ancona, sezione 1, sentenza 19 novembre 2015, n. 832

EDILIZIA E URBANISTICA

Quando il campeggio si trasforma in abuso edilizio
Configura la commissione del reato di lottizzazione abusiva la realizzazione di un campeggio, originariamente assentito dagli organi competenti, qualora il radicale mutamento della sua struttura abbia comportato l'esistenza di uno stabile insediamento abitativo con un rilevante impatto negativo di questo sul territorio (Corte di cassazione, sezione 3 penale, 31 gennaio 2008, n. 4974). Elemento indispensabile ai fini della sussistenza del reato, laddove la condotta sia caratterizzata dalla installazione di strutture leggere adibite al turismo, è la destinazione di dette strutture alla soddisfazione di un'esigenza abitativa non transeunte ma tendenzialmente stabile; di ciò sono, fra gli altri possibilmente individuabili, inequivocabili indici sintomatici: il posizionamento delle singole strutture abitative su piazzole di cemento realizzate in numero considerevole a tale specifico fine e lo stabile, e non temporaneo, collegamento di quelle con le reti dei servizi primari e secondari; l’ installazione di roulottes intrasportabili, per esempio perché private degli elementi rotabili, nonché di piazzole dotate di cucine, servizi igienici o lavatoi nonché l'esistenza di una pavimentazione e di altre opere permanenti a corredo e servizio delle singole piazzole di sosta; si tratta, infatti, di elementi caratteristici della destinazione delle installazioni a una forma residenziale di utilizzo e non a un soggiorno occasionale finalizzato allo scopo turistico.
Corte di cassazione penale, sezione 3, sentenza 19 novembre 2015, n. 45906

Inammissibile la voltura di un titolo edilizio rilasciato in sanatoria
Il titolo rilasciato in sanatoria estingue gli illeciti integrati con la realizzazione dell'abuso e non è, quindi, ammissibile che l'autore, dopo aver beneficiato dell'estinzione, rinunci o ceda a terzi il titolo per sottrarsi agli obblighi pecuniari che esso comporta.
In caso di titolo rilasciato in sanatoria, si può quindi solo ammettere che colui che abbia presentato originariamente la domanda rinunci alla stessa, con eventuale richiesta di rilascio del titolo in favore di altro. In questo caso però, al fine di evitare che l'autore si sottragga opportunisticamente alle sanzioni correlate all'abuso sottraendosi al contempo agli obblighi pecuniari connessi al rilascio del titolo, è necessario che la rinuncia intervenga prima che il titolo stesso venga rilasciato e che, quindi, abbia spiegato, in favore del destinatario, gli effetti estintivi dell'illecito. (Amb.dir.)
Tar Lombardia, Milano, sezione 2, sentenza 12 novembre 2015, n. 2432

La compatibilità edilizia-urbanistica per il frazionamento
Il ricorso allo strumento del frazionamento – pienamente ammissibile dall'ordinamento giuridico e anzi reso ora più agevole in quanto ricompreso tra gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b) del Dpr 380/ 2001 – richiede soltanto la sussistenza, in tale direzione, di un sufficiente livello di compatibilità edilizia e urbanistica. E ciò a prescindere dal fatto che il fabbricato sottoposto a un simile processo corrisponda a quello originariamente concepito oppure abbia raggiunto una determinata conformazione strutturale per effetto di successive pratiche edilizie. (Amb.dir.)
Tar Umbria, sezione 1, sentenza 19 novembre 2015, n. 552

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