Lavori Pubblici

Riforma appalti/3: la delega sottovaluta la rivoluzione «rischio operativo» per le concessioni e il Ppp

Veronica Vecchi, Velia Leone, Niccolò Cusumano - Sda Bocconi

La direttiva Ue va oltre i tre rischi di Eurostat: rischio blocco per il project financing se non si saprà attirare imprese davvero innovative - Investire sulle competenze della Pa

Il presente contributo è volto a fornire degli spunti di riflessione nell'ambito del processo di recepimento delle direttive Ue n. 23, 24 e 25 del 2014 relative rispettivamente a Concessioni, Appalti e Settori, che vede impegnati, da un lato, il Parlamento italiano, con l'approvazione del disegno di legge delega per il recepimento delle Direttive (DDL), e, dall'altro, il tavolo tecnico che, istituito nel mese di aprile 2014 presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT), è deputato all'attività di riordino della disciplina generale in materia di contratti pubblici.

Il DDL, il cui testo è stato approvato, in seconda lettura, dalla Camera dei Deputati il 17 novembre 2015 , è ora sottoposto, in terza lettura, all'esame del Senato. Nel testo attuale, il DDL - all'art. 1, comma 1 - conferisce al Governo la facoltà di adottare due decreti legislativi per conseguire, rispettivamente, le seguenti finalità:

1) l'attuazione delle Direttive, il cui termine di adozione è il 18 aprile 2016, in corrispondenza con l'ultima data utile per il recepimento delle Direttive medesime;

2) il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, con termine di adozione fissato al 31 luglio 2016.

Tra i temi più controversi, nell'ambito del riassetto complessivo della materia, vi è quello della disciplina del Partenariato Pubblico Privato (PPP). Nell'ultima versione adottata, il DDL dedica al PPP due disposizioni le quali, rispettivamente, prevedono:

a) la razionalizzazione e l'estensione delle forme di PPP, con particolare riguardo alla finanza di progetto (project finance) e alla locazione finanziaria di opere pubbliche, o di pubblica utilità, il cui utilizzo deve essere incentivato mediante il ricorso a innovativi e specifici strumenti finanziari ed il supporto tecnico alle stazioni appaltanti, anche tramite la garanzia della trasparenza e della pubblicità degli atti [cfr. art. 1, comma 1, lett. rr)];

b) la previa indicazione, da parte dell'amministrazione competente, delle modalità e dei tempi per la predisposizione degli studi di fattibilità, nell'ottica di agevolare e ridurre i tempi delle procedure di PPP, in modo tale da porre a base di gara progetti con accertata copertura finanziaria, derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo, altresì, l'acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, i pareri e gli atti di assenso, comunque denominati, entro la fase di aggiudicazione [art. 1, comma 1, lett. ss)].

Data l'ampiezza del perimetro della delega in materia, la vera sfida si presenta in relazione alla stesura dei decreti delegati, su cui sta lavorando il tavolo tecnico del MIT, specie in considerazione del fatto che, dalla fine degli anni '90, il Legislatore nazionale ha, costantemente, introdotto misure volte ad incentivare il ricorso al PPP come strumento, latamente inteso, per la realizzazione - rectius, il finanziamento - di opere pubbliche e di pubblica utilità, da parte di soggetti privati.

Il sovrapporsi dei vari interventi normativi, susseguitisi nel tempo, ha creato, un quadro normativo non sempre coerente e focalizzato più sugli aspetti procedurali, che sostanziali, relativi all'affidamento di contratti di PPP. Inoltre, tale quadro appare estremamente frammentato con riferimento alla normativa fiscale, creando non poche incertezze alle Amministrazioni e agli investitori privati.

In Italia, il PPP troppo spesso è stato utilizzato in modo residuale e come alternativa ai finanziamenti tradizionali, il cui utilizzo è stato contingentato dalle misure di riduzione del debito e dai tagli alla spesa. Questo non ha consentito lo sviluppo di un mercato di operatori economici capaci ad assumersi i rischi tipici che lo contraddistinguono.

L'evoluzione del PPP nel Codice appalti è stata segnata dalla predominanza della componente lavori, quando l'essenza di un PPP è, prevalentemente, rappresentata dalla gestione di un servizio, il cui beneficiario può essere l'Amministrazione, e, in ultima battuta, il cittadino.

Non ha neppur giovato l'aver confuso i modelli contrattuali riconducibili al PPP, in senso lato, con le regole di contabilizzazione definite da Eurostat.
Infatti, , il termine "partenariato" indica una collaborazione di ampio spettro con soggetti privati, non meramente finanziaria, ma tale da giovarsi del know-how di cui il privato è portatore per poter elevare la qualità e l'efficienza dei servizi.
Inoltre, in un contesto caratterizzato dall'interpretazione formalistica delle norme, il concetto di partenariato è diventato sinonimo delle forme giuridiche previste dal Codice appalti. Questo ha portato molte amministrazioni a scegliere modelli contrattuali e procedurali tendenzialmente erronei, ossia non calibrati alle loro effettive esigenze.

Di contro, per identificare, correttamente, la natura di PPP è utile ricordare la definizione fornita dalla Commissione Europea nel Libro Verde relativo sui partenariati pubblico-privatoi: si tratta di contratti di durata, con pagamento legato alle performance e caratterizzata da una corretta allocazione dei rischi tra le parti.
È bene precisare che la definizione di PPP data da Eurostat fa riferimento solo ai contratti in cui il principale pagatore è la PA ed ha una finalità principalmente di tipo contabile.

Sarebbe, pertanto, utile che nel recepimento delle nuove Direttive vi fosse la consapevolezza che il PPP può generare degli importanti benefici che vanno oltre la possibilità di contabilizzare a debito l'investimento e, soprattutto, che spesso un PPP non consente di trasferire all'operatore economico tutti quei rischi che in base ad Eurostat consentono di registrare il pagamento effettuato dalla PA come spesa corrente. E questo a prescindere dall'istituto giuridico di riferimento, appalto o concessione.

Un interessante spunto arriva dalla Francia, che, con l'Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 di recepimento della Direttiva Concessioni e della Direttiva Appalti, ha introdotto, all'articolo 67, un nuovo contratto, il "marché de partenariat", qualificandolo come un appalto che prevede, anche, il finanziamento da parte dell'operatore economico di tutto, o parte, l'investimento necessario ad erogare il servizio pubblico. Il marché de partenariat intende superare le numerose forme di partenariato esistenti – tra cui il contrat de partenariat, introdotto dall'Ordonnance n. 2004-559 – collocandolo saldamente all'interno del codice dei contratti francese.
La nuova impostazione del legislatore francese è indicativa della consapevolezza che il tentativo di concepire modelli di PPP diversi dalla concessione non debba portare all'introduzione di nuovi istituti giuridici poichè la Corte di Giustizia UE si è più volte pronunciata contro prescrizioni difformi, rispetto al dettato delle direttive, introdotte dagli Stati membri.

IL NODO DEI «PROJECT FINANCING FREDDI»
Comunque, è proprio con riferimento a questi contratti di PPP a tariffazione sulla PA che vi è grande attesa tra le Amministrazioni e Aziende pubbliche: si pensi all'esigenza di rinnovare le scuole o di efficientare il patrimonio pubblico destinato al funzionamento della macchina amministrativa o di acquistare tecnologie sanitarie e servizi correlati.
Fino ad oggi, anche per la debole evoluzione che ha avuto il leasing immobiliare in costruendo verso veri modelli di PPP, questi investimenti a tariffazione sulla PA sono stati nella maggior parte concepiti attraverso concessioni. Con la Direttiva Concessioni questo sarà più complesso, complice la necessità di dimostrare chiaramente l'esistenza del rischio operativo, che va ben oltre il rischio di costruzione e di disponibilità previsto da Eurostat.

Infatti, la Direttiva Concessioni assume, quale criterio per distinguere una concessione da un appalto, il trasferimento del "rischio operativo" sostanziale, definito come "rischio che in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.".
Il trasferimento del "rischio operativo" deve essere significativo e non meramente nominale anche ove "una parte del rischio resta a carico dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore", tant'è che lo stesso considerando prevede la possibilità che esistano concessioni remunerate "esclusivamente dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore".
Ne consegue che Il "rischio operativo" assume particolare rilevanza riguardo all'efficacia del servizio che la PA potrà erogare, in una logica di outcome, grazie al miglioramento delle prestazioni, dovute all'apporto di know-how, da parte dell'operatore privato. In tal modo, si supera la vecchia tripartizione dei rischi Eurostat.

Non solo: il rischio operativo, così come formulato dalla Direttiva Concessioni, è sicuramente più vicino al concetto di "control" utilizzato nell'ambito dei principi contabili internazionali per la contabilizzazione delle operazioni di concessione.

A livello pratico, per concretizzare il trasferimento del rischio operativo in un contratto di concessione, è fondamentale la stima del canone/corrispettivo che la PA deve corrispondere. Questo dovrebbe essere stabilito in modo tale da perseguire il perfetto equilibrio economico e finanziario, condizione che si manifesta quando il Valore Attuale Netto dei flussi di cassa dell'azionista (FCFE) è uguale a zero e quando il Tasso Interno di Rendimento, sempre calcolato su FCFE, è uguale al costo atteso del capitale (equity/mezzi propri) investito. In alcuni casi, si potrebbe addirittura ipotizzare che la remunerazione del capitale investito non sia "garantita/coperta" dal canone/corrispettivo di disponibilità.

Impostando le operazioni in tal modo, se il concessionario è in grado di gestire più efficientemente ed efficacemente il rischio operativo, la sua remunerazione sul capitale investito sarà maggiore di quella media di mercato, assunta a riferimento. Di converso, ove ciò non fosse, la remunerazione e la restituzione del suo capitale, ed eventualmente di quello di debito e la copertura dei costi di gestione, potrebbero essere compromessi. In altre parole, il perseguimento dell'interesse economico dovrebbe indurre l'operatore privato ad attuare un comportamento più virtuoso, in fase di strutturazione ed esecuzione del contratto di concessione, dal momento che solo in tal modo potrà ottenere il suo ritorno economico.

Così facendo, si invertirebbe l'erronea impostazione secondo cui l'operatore economico, di fatto, è ricercato come modalità succedanea atta a finanziare quei progetti, in cui mancano le risorse pubbliche per stimolare, invece, il trasferimento di migliori competenze a favore della PA, così garantendo migliori servizi agli utenti finali.

Il recepimento delle Direttive costituisce un'occasione fondamentale per il nostro Paese per "istituzionalizzare" il PPP come modello di riferimento per la realizzazione di investimenti pubblici, come hanno, del resto, fatto molti altri Stati UE. E questo non solo per ragioni di tipo finanziario.

Per fare ciò serve un forte commitment politico. Un buon testo normativo sicuramente aiuta, ma c'è bisogno di una maggior e più coordinata responsabilizzazione da parte dei diversi livelli istituzionali competenti, per la definizione di una pipeline stabile di investimenti, e delle relative tempistiche, con caratteristiche tali da essere realizzati e finanziati attraverso modelli di PPP.

In questa prospettiva sarà fondamentale che il processo di recepimento avvenga in modo quanto più fedele ai testi comunitari, anche con l'obiettivo di consentire alle amministrazioni di sartorializzare i contratti sulla base delle specifiche esigenze. Introdurre il concetto di "sartorializzazione" del contratto - che, essenzialmente, vuol dire poter fruire della procedura negoziata, come sancito dalla Direttiva Concessioni -, peraltro, comporta la necessità di un empowering della PA, tale per cui questa possa interagire con gli operatori economici "da pari a pari", avendo ben programmato ed identificato gli obiettivi che si prefigge di ottenere attraverso la conclusione di un intervento di PPP.
Quest'approccio, sicuramente auspicabile, s'innesta nel solco del rafforzamento amministrativo incoraggiato a livello UE e non può prescindere dalla necessità di dotarsi di una nuova classe dirigente, dinamica, internazionale e competente, quale reale garanzia di cambiamento per il nostro Paese.


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