Avvalimento, il Consiglio di stato torna sull'obbligo di specificare i contenuti del contratto

È illegittima l'ammissione alla gara del concorrente che allega all'offerta un contratto di avvalimento recante un contenuto generico. È questo il principio recentemente ribadito dalla sesta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 30 settembre 2015, n. 4544.

Il caso
Nel corso del 2012 un comune aggiudica una gara per l'affidamento, in concessione, del servizio di gestione dell'area demaniale marittima di un porto.
Contro l'aggiudicazione propongono ricorso al Tar Campania - Sezione distaccata di Salerno - due delle imprese concorrenti; la società aggiudicataria, tuttavia, resiste in giudizio e propone, a sua volta, un ricorso incidentale per l'esclusione delle ricorrenti, lamentando che:
• il contratto di avvalimento prodotto dalle ricorrenti presentava un contenuto generico;
• il medesimo contratto conteneva una clausola con cui l'impresa concorrente sollevava l'ausiliaria da ogni responsabilità nei confronti della stazione appaltante e di terzi;
• l'offerta prodotta dalle ricorrenti non conteneva la dichiarazione di impegno da parte dell'impresa ausiliaria.
Il Tar Campania dichiara inammissibile il ricorso incidentale elevato dall'aggiudicataria; contro la decisione di primo grado viene proposto appello avanti al Consiglio di Stato che riconosce la fondatezza del ricorso incidentale presentato dall'aggiudicataria, ribadendo importanti principi in materia di avvalimento.

L'avvalimento non può riguardare un mero valore astratto
L'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento si fonda, in primo luogo, sulla generale previsione, di matrice civilistica, che configura, quale causa di nullità di un qualunque contratto, l'indeterminatezza e l'indeterminabilità del relativo oggetto.
Oltre a ciò, l'indicazione dello specifico contenuto del contratto di avvalimento trova un'importante giustificazione funzionale - tipica delle procedure di gara - consistente nella necessità di non permettere aggiramenti al sistema che disciplina i requisiti di accesso alle gare pubbliche.
Il Regolamento attuativo del Codice appalti ha recepito tali principi all'articolo 88, comma 1, lettera a), laddove è stato stabilito che il contratto di avvalimento dovrà sempre riportare - in modo esplicito, specifico ed esauriente - le risorse e i mezzi prestati al concorrente.
L'esigenza di determinare con precisione l'oggetto dell'avvalimento, peraltro, sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell'ausiliaria, poiché quest'ultima non è semplicemente un soggetto terzo ed estraneo rispetto alla gara, ma dovrà anch'essa impegnarsi - verso l'impresa concorrente e verso la stazione appaltante - a mettere a disposizione le risorse prestate al concorrente; proprio a tali fini, l'ausiliaria è tenuta, pertanto, a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento all'interno di una specifica dichiarazione rivolta alla stazione appaltante, poiché occorre evitare che, dopo l'aggiudicazione, possano insorgere incertezze o contestazioni circa gli effettivi obblighi dell'ausiliaria (Consiglio di Stato, n. 2956/2010).

La posizione del Consiglio di stato
La pronuncia in rassegna evidenzia che, nella fattispecie dedotta in giudizio, il concorrente e l'ausiliaria avevano impiegato un modulo procedimentale e negoziale non conforme rispetto ai predetti criteri: nell'offerta mancava, infatti, la dichiarazione unilaterale d'impegno da parte dell'impresa ausiliaria e - trattandosi di un elemento essenziale imposto da una norma a carattere imperativo - per il Consiglio di Stato non poteva esserne ammessa l'integrazione postuma da parte dell'operatore economico (vale la pena di sottolineare, a tale proposito, che la pronuncia in rassegna si riferisce ad una gara bandita nel 2012, quando ancora non era stato introdotto il cosiddetto soccorso istruttorio a pagamento).
Oltre a ciò, il contratto di avvalimento, così come la dichiarazione unilaterale di impegno, si limitavano a riportare la seguente dichiarazione generica: «considerato che il requisito concesso in avvalimento è di natura immateriale, essendo lo stesso costituito dal fatturato degli anni 2008/2009/2010, si precisa che le risorse concesse hanno esclusivamente ad oggetto la struttura tecnico-amministrativo-organizzativa in possesso dell'impresa ausiliaria che ha consentito a quest'ultima di ottenere il fatturato poi concesso in avvalimento».
Tale dichiarazione - sottolinea il Consiglio di Stato - non risulta idonea in quanto non può esser ritenuta sufficiente, per soddisfare il livello di specificità richiesto dall'articolo 49, la dimostrazione di poter contare, genericamente, sul requisito del fatturato maturato dall'ausiliaria: il fatturato, infatti, ha anche una valenza tecnica-organizzativa, essendo finalizzato a dimostrare che l'operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di una specifica competenza risultante proprio dall'avere svolto, nel settore oggetto del contratto, determinati servizi per quello specifico fatturato.
Ne consegue che, nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un'altra impresa, quest'ultima dovrà anche indicare specificamente i mezzi e le risorse messi a disposizione del concorrente in attuazione dell'impegno negoziale.
Diversamente, verrebbe vanificata la ratio dell'esistenza di un'obbligazione solidale tra la concorrente e l'ausiliaria: il regime di responsabilità solidale previsto all'articolo 49, infatti, può operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce, mentre non sarebbe possibile eccepire un inadempimento contrattuale - né far valere la conseguente responsabilità - in capo a un soggetto il cui obbligo sia stato dedotto in contratto in maniera soltanto generica.
In altri termini, la genericità dell'impegno assunto tra le parti nel contratto di avvalimento, consistente in un mero richiamo al fatturato prestato, impedirebbe alla stazione appaltante di far valere la responsabilità solidale dell'ausiliaria la quale, dopo l'aggiudicazione, potrebbe limitarsi ad eccepire l'assenza di una specifica violazione contrattuale, sottraendosi, in tal modo, a qualunque forma di effettiva responsabilità nei confronti del committente pubblico (Consiglio di Stato, n. 3905/2014 e n. 3058/2014).

LE ULTIME DECISIONI PUBBLICATE SU PROBLEMI ATTUALI

APPALTI

Difformità tra il gruppo di lavoro contenuto nell'offerta e quello ricavabile dal cronoprogramma
Le difformità tra l'indicazione del gruppo di lavoro contenuto nell'offerta (pacificamente conforme alle previsioni della lex specialis) e quello indirettamente ricavabile dall'esame del cronoprogramma non possono determinare l'esclusione dalla gara dell'aggiudicataria (legittimando piuttosto una eventuale richiesta di chiarimenti attraverso il doveroso esercizio del soccorso istruttorio): il preteso obbligo per l'aggiudicataria di garantire che ogni singolo componente del gruppo lavoro presti servizio per un orario corrispondente a quello del pubblico impiegato comporterebbe un'inammissibile intrusione dell'amministrazione appaltante nell'organizzazione aziendale dell'impresa concorrente e/o aggiudicataria ovvero ancora finirebbe per trasformare altrettanto inammissibilmente l'appalto del servizio di cui si discute in un mero appalto di mano d'opera. (Amb.dir.)
Consiglio di Stato, sezione 5, sentenza 1 ottobre 2015, n. 4586

La verifica dell'anomalia dell'offerta nei contratti esclusi
Ai sensi degli articoli 17 e 27 del Dlgs 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la fase di verifica dell'anomalia dell'offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole (Cons. Stato, sezione 4, sentenza 4 giugno 2013, n. 3059) ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti, ipotesi che non si rinvengono nella fattispecie in esame. (Amb.dir.)
Consiglio di Stato, sezione 5, sentenza 1 ottobre 2015, n. 4586

Raggruppamento costituendo: necessaria la dichiarazione di impegno per il soccorso istruttorio
In caso di raggruppamento costituendo, soltanto la dichiarazione di impegno, prevista dall'articolo 37, comma 8, del Dlgs 163/2006, è idonea a perfezionare in capo alle imprese cointeressate il vincolo negoziale nei confronti della mandataria, che consentirà, poi, alla stazione appaltante di rivolgersi alla mandataria del raggruppamento per l'esatto adempimento di tutti gli obblighi derivanti dall'aggiudicazione. Pertanto, la natura negoziale della dichiarazione di cui trattasi, che esprime l'impegno delle imprese del costituendo RTI a conferire alla mandataria il mandato con rappresentanza, comporta che, in mancanza di tale dichiarazione, l'Amministrazione non possa fare ricorso al soccorso istruttorio. (Amb.dir.)
Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 2 ottobre 2015, n. 4620

Irrilevante la mancata indicazione di prezzi di listini ufficiali o a prezzi praticati sul mercato
In un interpretazione delle clausole di gara secondo criteri di ragionevolezza, nonché alla luce del principio di conservazione dei valori giuridici, è irrilevante, ai fini della comminatoria di esclusione, l' inserimento nell'offerta tecnica di prezzi di listini ufficiali, o il riferimento a prezzi praticati sul mercato, ovvero a elementi del tutto marginali che non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica. (Amb.dir.)
Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 2 ottobre 2015, n. 4615

EDILIZIA E URBANISTICA

Le istanze di accertamento di conformità non paralizzano la decisione sulla rimozione
La legittimità e l'efficacia dei provvedimenti che ingiungono la rimozione/demolizione di opere realizzate abusivamente non sono suscettibili di essere poste in discussione e/o paralizzate dalla mera successiva presentazione di istanze di accertamento di conformità, di compatibilità paesaggistica o aventi quanti altri contenuti non tipizzati, che non incidono su di loro (su legittimità ed efficacia) e, quindi, non si frappongono alla decisione sul merito del ricorso proposto per il loro annullamento, quale richiesta dalla parte ricorrente a mezzo della proposta domanda processuale.
Tar Campania, Napoli, sezione 7, sentenza 2 ottobre 2015, n. 4678

Escluse le sanatorie postume per immobili realizzati senza titoli anche se in attesa di condono
Deve escludersi ogni possibilità di sanatorie postume di interventi effettuati su immobili già realizzati senza titoli e per i quali pende istanza di condono mediante l'ordinaria strumentazione di accertamenti a posteriori (articoli 36 del Dpr 380/2001 e 167, commi 4 e 5 del Dlgs 42 del 2004). Ciò perché, per far luogo a un qualsivoglia intervento, per di più su di un territorio vincolato, occorre attivare previamente la speciale procedura imposta dall'articolo 35 della legge 47/1985, con la conseguenza che, in difetto, la misura repressiva si appalesa doverosa e non può essere evitata nell'assunto che per le opere realizzate, da valutarsi nella loro globalità e non in via atomistica, non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale. E, infatti, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori a essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire e opere realizzabili con Dia.
Tar Campania, Napoli, sezione 7, sentenza 2 ottobre 2015, n. 4682

Il momento rilevante per determinare i contributi concessori
I contributi concessori devono essere stabiliti al momento del rilascio del permesso edilizio; a tale momento occorre dunque avere riguardo per la determinazione della entità dell'onere facendo applicazione della normativa vigente al momento del rilascio del titolo edilizio.
Tar Puglia, Lecce, sezione 3, sentenza 2 ottobre 2015, n. 2858

Il riesame dell'abusività dell'opera impone un nuovo provvedimento del Comune
Il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, provocato dall'istanza di sanatoria ex articolo 36 e 38 del Dpr 380/2001, comporta la necessaria emanazione da parte del Comune interessato di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l'originaria ordinanza di demolizione. Ne deriva che, anche in caso di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione deve emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione delle opere edilizie ritenute abusive, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere.
Tar Puglia, Lecce, sezione 3, sentenza 2 ottobre 2015, n. 2863