Appalti

Codice appalti senza regolamento, il nodo della «soft law» da rendere vincolante per amministrazioni e imprese

di Vittorio Italia

Si è proposto, in sede politica, di pubblicare il Codice degli appalti pubblici senza il Regolamento, affidando all'Autorità anticorruzione la potestà di emanare – in sostituzione del Regolamento - delle “Linee Guida”.
Questa proposta merita attenzione e alcune riflessioni. Si è voluto probabilmente evitare, nella Redazione di questo Regolamento, l'intervento della burocrazia ministeriale o il parere del Consiglio di Stato, ma la proposta presenta numerose difficoltà, formali e sostanziali.

Le principali criticità
L’Autorità anticorruzione non ha, tra le sue attribuzioni, questo potere di carattere normativo, e quest' ultimo dovrebbe essergli attribuito dalla legge di delega. È però dubbio che una legge di delega al Parlamento in fase di revisione con decreti delegati della disciplina degli appalti, possa attribuire un potere normativo a un Ente o a un organo affinché affronti, con uno strumento giuridico diverso dalla legge o dal regolamento, una parte di questo problema.

La giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 9) aveva in passato escluso che il Governo e i Ministri potessero emanare “atti atipici” di natura non regolamentare, utilizzando moduli alternativi e diversi rispetto a quello regolamentare, tipizzato dall'articolo 17 della legge 400/1988 e in tal senso la legge di delega sul Codice degli appalti dovrebbe modificare esplicitamente la norma, nella parte che riguarda i regolamenti.

La rilevanza delle Linee guida
Le stesse “Linee Guida” si sono autoqualificate “atti di regolazione”, ma non è chiaro se tali “atti” siano, e fino a che punto, vincolanti, per le amministrazioni e per i privati.
Risultano numerose “Linee Guida” emanate da diverse Autorità (per esempio, Ministri) in materia sanitaria e scolastica, con contenuti ed efficacia diverse e il loro esame conferma che esse non sono brevi, anzi, sono di una lunghezza inconsueta per un testo normativo.
Per esempio, la stessa Autorità anticorruzione ha emanato delle “Linee Guida”, attente e approfondite, sull' argomento circoscritto del dipendente pubblico che segnala degli illeciti (Gazzetta Ufficiale 14 maggio 2015, n. 110) ma esse consistono in ben 15 pagine discorsive (a spazio 1), con due ampi allegati.
L' auspicio che al posto del rigido regolamento vi siano regole “flessibili”, di “diritto leggero” (soft law), è meritevole di approvazione, ma lascia delle incertezze sui requisiti e i comportamenti per la partecipazione alle gare in modo che sia tutelata la concorrenza e siano evitate le infiltrazioni criminali.

Alcuni spunti di riflessioni
Il Codice degli appalti è stato antiveduto come un Codice snello, e quindi come un Codice di “principi”; in conseguenza, la norma alla quale si può fare riferimento è l' articolo 17 comma 1, lettera b) della legge 400/1988, che stabilisce che “possono essere emanati regolamenti per disciplinare: b) l'attuazione e l'integrazione delle leggi … recanti norme di principio esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza regionale”; si potrebbe quindi predisporre, il Regolamento al Codice degli appalti che contenga le “Linee Guida”, e costituisca i “binari” e gli “argini” entro i quali si potrà svolgere la complessa attività degli appalti pubblici, sia da parte della pubblica amministrazione, sia dei privati.
Questa soluzione consentirebbe sia di rispettare la legge 400/1988, le posizioni del Consiglio di Stato sia di far fronte a quelle esigenze di “flessibilità” che sono state da più parti segnalate. Inoltre, il Regolamento dovrebbe entrare in vigore contemporaneamente al Codice e anche l'Autorità anticorruzione dovrebbe contribuire alla sua elaborazione, secondo le prescrizioni che saranno stabilite nella legge di delega.

La tesi qui prospettata è, infine, confermata dall' argomento che le “Linee Guida”, da sole e “disancorate” da un Regolamento di attuazione e integrazione, non hanno la forza giuridica di “bilanciare” le norme del nuovo Codice degli appalti pubblici e non possono aiutare lo sviluppo economico dei settori nei quali interverranno questi appalti.

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