Riforma appalti/2. Illogico e contro le regole Ue imporre le gare di lavori e servizi ai concessionari

In materia di concessioni, nella lett.aaa) del disegno di legge contenente la delega a recepire le Direttive del 2014, è contenuta la norma che ha maggiormente calamitato l'attenzione delle categorie interessate.
Si tratta della disposizione che obbliga i concessionari di servizi o di lavori ad affidare con l'evidenza pubblica i subappalti (tanto per usare l'espressione adoperata dall'articolo 42 della Direttiva 2014/23) di lavori, servizi e forniture, necessari per l'attività di concessione.
La singolarità della disciplina contenuta nella lett.aaa) è data dalle indecifrabilità della "ratio" alla base delle soluzioni adottate per i singoli casi.

La norma presenta uno schema molto semplice: prevede l'obbligo della gara per le concessioni "già esistenti" e per le nuove, ma esclude da tale obbligo le concessioni, "in essere" o nuove, affidate con la formula della finanza di progetto (sostanzialmente, le concessioni a promotore), nonché quelle "in essere" affidate con gara comunitaria.

Detto così, lo schema non sembrerebbe presentare particolari problemi interpretativi se non fosse che non si capisce la ragione per la quale le "nuove concessioni" debbano prevedere il suddetto obbligo quando la Direttiva 2014/23 nulla dispone al riguardo e non prevede nemmeno, come invece fanno altre disposizioni, che la materia possa essere disciplinata dai singoli Stati.
Non si capisce, poi, la ragione per la quale la lett.aaa) ripeta la regola, desumibile senza particolari sforzi ermeneutici dalla Direttiva 2014/24, in merito all'obbligo dei concessionari pubblici di applicare l'evidenza pubblica quando appaltano lavori, forniture e servizi; e nemmeno si capisce il motivo per il quale, per i lavori, tale regola valga anche sotto soglia, quando la Direttiva 24 la prescrive soltanto per il sopra soglia, a meno che l' "importo superiore a 150.000 euro" non vada accordato con "concessioni" e non con "contratti".

Sempre con riferimento ai concessionari pubblici, ma vale a maggior ragione per quelli privati, non si capisce la ragione per la quale i concessionari pubblici esistenti debbano appaltare con l''evidenza pubblica anche le forniture e i servizi, quando,per affidare tali tipi di appalto, il Codice 163 li vincola soltanto al rispetto dei principi di non discriminazione in base alla nazionalità.

Non si capisce nemmeno il motivo per il quale i concessionari privati "già esistenti" debbano essere sottoposti a tale obbligo quando la legge in base alla quale è stata assentita la concessione (cioè, il decreto legislativo 406/1991, per i lavori), riproducendo fedelmente le disposizioni contenute rispettivamente nelle direttive 89/440 e 2004/18, impone di affidare con gara soltanto una percentuale di lavori, e soltanto di lavori.

Non si capisce nemmeno la ragione per la quale la lett. aaa) esoneri dall'obbligo in esame i concessionari "in essere" se affidatari con procedura di gara europea, quando tali concessionari sono, di norma, obbligati ad appaltare una percentuale dei lavori.

Per lo stesso motivo, non si capisce la ragione per la quale i promotori "in essere o di nuova aggiudicazione" non siano più tenuti ad appaltare a terzi i lavori che si sono obbligati a esternalizzare.

Per quanto riguarda, inoltre, le concessioni di servizi o di lavori, affidate in vigenza di regime normativo che non prevedeva alcun tipo di gara (il che, per i servizi, è il Codice dei contratti e, per i lavori, la legge 1137/1929), non si capisce la ragione per la quale, essendo tutto avvenuto conformemente alla normativa vigente all'epoca della costituzione dei relativi rapporti, debbano essere assoggettate ex lege ad un obbligo che contrattualmente non era stato stabilito.

Un ultimo "non si capisce" riguarda le concessioni autostradali, a proposito delle quali non si capisce il motivo per il quale siano state escluse dall'ambito di applicazione della lett. aaa) e prese in considerazione soltanto ai fini degli affidamenti in scadenza. Un legislatore "casistico" come quello che ha scritto le lett. aaa),bbb) e ccc) non si sarebbe lasciato sfuggire una precisazione del tipo "Fermo restando quanto stabilito nella lett. aaa)". Ma, la "ratio" in verità esiste ed è costituita dal fatto che questa tipologia di concessione è stato oggetto di provvedimenti che dal 2001 al 2006 hanno dato un assetto contrattuale sul quale sarebbe sembrato schizofrenico ritornare ancora una volta, per di più con un atto legislativo.