Illegittima l'esclusione per “indizi” di collegamento tra le imprese senza un contraddittorio tra le parti

È illegittima l'esclusione di due concorrenti deliberata per una presunta situazione di collegamento sostanziale quando tale esclusione sia stata disposta senza consentire alle imprese escluse di fornire le proprie contro-deduzioni. È questo il principio affermato, in coerenza con il consolidato orientamento della giurisprudenza, dal Tar Piemonte, Torino, sezione 2, sentenza 10 luglio 2015, n. 1214.

Il fatto
Nel corso della seduta pubblica relativa all'apertura delle offerte economiche presentate per un appalto di lavori da aggiudicare al massimo ribasso, una stazione appaltante esclude due concorrenti, ritenendo che le rispettive offerte fossero imputabili a un unico centro decisionale: nella comunicazione di esclusione, inoltre, la stazione appaltante preannuncia l'invio della segnalazione all'Autorità nazionale anticorruzione per l'eventuale iscrizione del fatto all'interno del casellario informatico.

Gli indizi dell'esistenza di un unico centro decisionale
Nel dichiarare fondato il ricorso proposto dalle due concorrenti escluse, il Tar Piemonte ricorda che l'articolo 38, comma 1, lettera m-quater) del Codice dei contratti pubblici dispone che sono esclusi dalla gara i soggetti “che si trovino, rispetto a un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del Codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”: in forza di tale disposizione, pertanto, sono sanzionate con l'esclusione dalla gara non soltanto le ipotesi di collegamento formale tipizzate dall'articolo 2359 del Codice civile, ma anche le situazioni di collegamento “sostanziale” che - evidenziando, nei fatti, la riconducibilità di due offerte a un unico centro decisionale - possono mettere in pericolo il rispetto delle regole generali di par condicio, di segretezza delle offerte e di trasparenza. La pronuncia in rassegna ricorda che, con la predetta disposizione, il legislatore ha inteso evitare il rischio di ammettere alla gara soggetti che, essendo legati da una stabile comunanza di interessi, non hanno formulato offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
Più in particolare, la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale può essere affermata dalla stazione appaltante in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti e, nel caso di specie, il Tar evidenzia che legittimamente la stazione appaltante ha ritenuto rilevanti gli indizi derivanti:
• dalla vicinanza dei ribassi percentuali (il codice dei contratti dispone, infatti, che la verifica e l'eventuale esclusione sono disposte solo dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica);
• dalle somiglianze grafiche delle offerte;
• dalle date e dalle modalità di confezionamento e di spedizione dei plichi;
• dalle date di effettuazione dei versamenti obbligatori;
• dalla condivisione dei soggetti emittenti delle cauzioni provvisorie.
In relazione agli specifici indizi di collegamento, peraltro, la giurisprudenza amministrativa aveva da tempo sottolineato (Consiglio di Stato n. 2397/2013) che possono essere ritenuti quali elementi idonei a evidenziare un concreto collegamento:
• il rapporto di coniugio sussistente tra i titolari delle due aziende concorrenti alla medesima gara;
• il fatto che le offerte evidenziano analoghe modalità di presentazione e di dichiarazione;
• il versamento della “tassa sulla gara” a favore dell'Anac è stato eseguito in successione presso lo stesso sportello postale;
• il fatto che le dichiarazioni di presentazione delle rispettive offerte sono identiche e redatte con la medesima forma;
•la circostanza che la sede legale di una ditta corrisponde all'indirizzo di residenza e domicilio di entrambi gli amministratori e che, nel contempo, l'altra ditta ha la propria sede legale nel medesimo indirizzo, con la conseguenza che, in sostanza, entrambe le ditte hanno la sede legale nel medesimo indirizzo, che a sua volta coincide con quello di residenza di entrambi gli amministratori tra loro coniugati.
Parimenti, è stato affermato che possono essere legittimamente escluse da una gara due imprese nel caso in cui sussista una serie di indici presuntivi di collegamento sostanziale costituiti dagli intrecci personali tra gli assetti societari, tenuto anche conto delle circostanze di tempo e di luogo relative alla spedizione delle domande di partecipazione (Consiglio di Stato n. 2631/2013. Sul divieto di presentazione di offerte plurime cfr. Tar Campania, Napoli, n. 27994/2010).

La necessità del contraddittorio
Pur ritenendo, nel caso di specie, gli indizi di collegamento tra le imprese numerosi e concreti, il Tar Piemonte ha nondimeno accolto il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione – ma dichiarandolo, viceversa, inammissibile in relazione all'aggiudicazione definitiva dell'appalto – ricordando che la Corte di Giustizia CE, con la sentenza 19 maggio 2009, C-538/2007, aveva dichiarato la normativa italiana incompatibile con il diritto comunitario laddove essa vietava, in assoluto, la partecipazione alla medesima gara d'appalto da parte di imprese che si trovassero in una situazione di collegamento: secondo la Corte, infatti, il diritto comunitario contrasta con una disposizione nazionale che stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente a una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il predetto rapporto non ha influito, di fatto, sul rispettivo comportamento nell'ambito della gara.
In attuazione di tale principio, l'articolo 38, comma 1, lettera m-quater) e comma 2 del Dlgs 163/2006 – modificato dal cosiddetto “decreto Ronchi” di cui al Dl 135/2009 – prevede oggi, quale legittima causa di esclusione, non più il solo controllo formale tra imprese, ma ogni situazione di controllo e di collegamento, formale o sostanziale, che sia accompagnata da univoci elementi che dimostrino come le offerte siano riconducibili a un unico centro decisionale.
In tale contesto, pertanto, per il Tribunale piemontese a oggi non è consentito alle stazioni appaltanti di sanzionare il collegamento tra imprese mediante l'esclusione automatica dalla procedura selettiva, ma occorre sempre accertare se, in concreto, tale situazione abbia realmente influito sul loro comportamento nell'ambito della gara, consentendo alle imprese interessate di dimostrare – nell'apposito sub-procedimento avviato in contradditorio – l'insussistenza dei rischi di turbativa d'asta (cfr. anche Tar Piemonte n. 430/2015 nonché Tar Lazio, Roma, n. 4810/2014 e Consiglio di Stato n. 247/2010.
Sulla necessità che l'esclusione sia preceduta dal contraddittorio anche per la contemporanea partecipazione del consorzio stabile e della consorziata cfr. Consiglio di Stato n. 2910/2008 e n. 801/2015).
E infatti, la necessità del contraddittorio discende, anche nell'ambito delle gare d'appalto, dall'articolo 47, par. 2 della Carta dei diritti dell'Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni soggetto di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto a una buona amministrazione”, in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall'articolo 6, paragrafo 1 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Il necessario svolgimento di un procedimento in contraddittorio, pertanto, presuppone non soltanto la facoltà per l'interessato di accedere al fascicolo, ma anche il dovere, posto in capo all'autorità procedente, di dare comunicazione all'interessato degli elementi fattuali e giuridici rilevanti e di avviare un contraddittorio effettivo, idoneo a poter influire sull'esito della decisione finale.