Lavori Pubblici

Con la riforma il prezzo più basso diventa residuale anche per i lavori

Roberto Mangani

La delega per la riforma del codice appalti traduce in pratica la netta preferenza della direttiva comunitaria per l'offerta economicamente più vantaggiosa

Novità molto significative si prospettano in tema di criteri di aggiudicazione dei contratti pubblici a seguito dell'entrata in vigore della nuova direttiva comunitaria e del conseguente recepimento, i cui criteri sono attualmente in discussione nell'ambito della legge delega.
Già la nuova Direttiva 2014/24 aveva offerto alcune chiare indicazioni a favore dell'utilizzo preferenziale del criterio di aggiudicazione fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo (tradizionalmente conosciuto come offerta economicamente più vantaggiosa). Queste indicazioni vengono ora condivise e anzi rafforzate dai criteri di delega, secondo cui il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo diventa quello da adottare in via ordinaria, mentre quello del prezzo più basso viene confinato ad ipotesi residuali che lo stesso legislatore delegato dovrà individuare in sede di recepimento.

Le disposizioni vigenti del D.lgs. 163/2006. Per avere piena cognizione del cambio di direzione che si delinea, occorre partire dalle disposizioni attualmente vigenti.
L'articolo 81 del D.lgs. 163/2006 contiene al comma 1 il principio dell'equiparazione dei due criteri di aggiudicazione utilizzabili, quello del prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il successivo comma 2 stabilisce che la scelta del criterio da utilizzare tra i due indicati deve essere effettuata di volta in volta dall'ente appaltante in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto.

Quest'ultima previsione costituisce il passaggio fondamentale della disciplina vigente. Essa recepisce pienamente l'orientamento che si era consolidato in passato a livello comunitario, secondo cui i due criteri di aggiudicazione dovevano considerarsi equivalenti, con la conseguenza che era vietato ai singoli legislatori nazionali stabilire, in termini generali e astratti, che in relazione a particolari tipologie di appalti doveva essere utilizzato necessariamente uno dei due con esclusione dell'altro. La scelta, infatti, è riservata in via esclusiva ai singoli enti appaltanti che devono individuare il criterio più adeguato in relazione alle caratteristiche specifiche dell'appalto oggetto di affidamento. Questa valutazione discrezionale non può quindi subire limitazioni in ragione di indicazioni preventive operate dal legislatore.

In realtà, il principio della totale equiparazione subisce qualche deroga anche nelle vigenti disposizioni. Così, nel caso di affidamento di un appalto integrato di progettazione ed esecuzione o nel caso delle concessioni, l'esigenza ineludibile di considerare ai fini dell'individuazione della migliore offerta anche profili di natura qualitativa ha portato lo stesso legislatore a imporre l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

La nuova direttiva
Significative sono le modifiche che la Direttiva 2014/24 introduce rispetto alle precedenti previsioni della normativa comunitaria.
La disciplina in materia di criteri di aggiudicazione è contenuta all'articolo 67, che in primo luogo opera un cambiamento di terminologia rispetto al passato. In luogo della tradizionale distinzione tra il criterio del prezzo più basso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la nuova Direttiva parla unicamente di offerta economicamente più vantaggiosa, che tuttavia può essere individuata attraverso due diverse modalità: il prezzo o costo (corrispondente al prezzo più basso) o il miglior rapporto qualità/prezzo (riconducibile alla vecchia offerta economicamente più vantaggiosa). In questo secondo caso, si dovranno prendere in considerazione gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali dell'offerta, rispetto ai quali lo stesso legislatore comunitario indica, in via esemplificativa, i seguenti criteri di valutazione: a) qualità, comprendente il pregio tecnico e le caratteristiche estetiche e funzionali, l'accessibilità, le caratteristiche sociali, ambientali e innovative e la commercializzazione; b) l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale incaricato di eseguire l'appalto, qualora la qualità del personale abbia un'influenza significativa in relazione allo specifico appalto; c) i servizi post – vendita e di assistenza tecnica ovvero le condizioni di consegna.

Si tratta, come detto, di criteri puramente esemplificativi, nel senso che l'ente appaltante potrà individuarne anche degli altri che consentano comunque di valorizzare gli aspetti qualitativi delle offerte ai fini dell'aggiudicazione. Va inoltre evidenziato il criterio indicato alla lettera b), che legittima definitivamente la possibilità di utilizzare, ai fini dell'individuazione della migliore offerta, elementi attinenti all'esperienza pregressa del personale incaricato di eseguire l'appalto. In questo modo viene superato ogni dubbio, che specie in passato era stato avanzato, sulla legittimità di questa opzione, basato sulla considerazione che in tal modo si sarebbe operata un'impropria commistione tra requisiti soggettivi degli offerenti e caratteristiche oggettive delle offerte.

Viene inoltre previsto che l'ente appaltante deve precisare nei documenti di gara la ponderazione relativa attribuita a ciascuno dei criteri di valutazione, con la facoltà di individuare una forcella in cui tuttavia lo scarto tra minimo e massimo deve essere adeguato. Nell'ipotesi in cui la ponderazione non sia possibile, deve quanto meno essere indicato l'ordine decrescente di importanza attribuito a ciascuno dei criteri.

La novità più significativa della nuova Direttiva è contenuta nell'ultimo periodo del comma 1. E' infatti previsto che gli Stati membri possano, alternativamente:

a) imporre alle amministrazioni aggiudicatrici, in termini assoluti, di non utilizzare il criterio di aggiudicazione basato esclusivamente sul prezzo o costo;

b) limitare l'utilizzo di tale criterio a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto.

Viene quindi meno il principio della piena equiparazione dei due criteri di aggiudicazione, affermato nella precedente normativa e nella giurisprudenza della Corte di giustizia Ue che ne è derivata, e che comportava la necessità che la scelta tra i due criteri fosse effettuata dai singoli enti appaltanti in relazione alle caratteristiche dello specifico appalto. Ai singoli legislatori nazionali viene quindi riconosciuta la facoltà – negata in passato – di introdurre a livello normativo delle limitazioni o addirittura una preclusione assoluta all'utilizzo del criterio basato sul solo elemento prezzo/costo. Il che implica, specularmente, la possibilità di imporre in una serie di casi più o meno ampi l'utilizzo del criterio di aggiudicazione fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo.

Questa preferenza tendenziale per il criterio fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo trova la sua giustificazione nelle ragioni illustrate nel considerando 90, fondate sull'esigenza di incoraggiare l'orientamento alla qualità degli appalti pubblici.
A completamento della disciplina contenuta nell'articolo 67, va ricordata la previsione del comma 1, che – analogamente a quanto previsto dalla precedente direttiva – fa salve le disposizioni legislative, regolamentari o ammnistrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi. Previsione che contempla quindi la possibilità che, in caso di prezzi o tariffe amministrate o imposte, si possa procedere all'aggiudicazione senza ricorrere ad uno dei due criteri da utilizzare in via ordinaria.

I criteri di delega
La delega attualmente in discussione in Parlamento sfrutta pienamente le opportunità offerte dalla nuova Direttiva comunitaria.
Il criterio di delega fondamentale è quello contenuto alla lettera z) (facendo riferimento all'ultimo testo proposto dalla Commissione lavori pubblici del Senato). In base ad esso, gli enti appaltanti dovranno utilizzare in via ordinaria il criterio fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo, mentre il ricorso all'altro criterio del prezzo/costo – da intendersi come prezzo più basso – viene circoscritto a ipotesi specifiche che dovranno essere indicate dal legislatore delegato. Nell'operare tale individuazione, lo stesso legislatore delegato potrà fare riferimento o a specifiche casistiche – da intendersi come particolari tipologie di appalto - o a soglie di importo. In sostanza, l'indicazione è che la normativa di recepimento dovrà prevedere in maniera puntuale le ipotesi in cui, o in relazione alla tipologia di appalto o in relazione all'importo – presumibilmente contenuto – gli enti appaltanti potranno utilizzare il criterio del prezzo/costo (prezzo più basso). In tutti gli altri casi, sarà obbligatorio il criterio di aggiudicazione fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo (il tradizionale criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa).

Peraltro, già in altri punti dei criteri di delega sono indicate esplicitamente alcune ipotesi in cui non è possibile ricorrere al criterio del prezzo/costo più basso, il che rappresenta un ulteriore vincolo posto al legislatore delegato in sede di recepimento. La prima riguarda i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, per il cui affidamento dovrà essere adottato esclusivamente il criterio fondato sul miglior rapporto qualità prezzo (lettera aa). Analoga indicazione è fornita in relazione agli appalti di servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riferimento a quelli che comportano un impiego della manodopera il cui costo è almeno pari al 50% dell'importo totale del contratto (lettera ss).

Va poi segnalata, per la sua particolarità, la previsione contenuta nella lettera rr) che, ai fini della valorizzazione delle esigenze sociali e di sostenibilità ambientale, consente di inserire in sede di valutazione delle offerte modalità premiali a favore di coloro che si impegnano a utilizzare manodopera o personale a livello locale. Disposizione che sembra legittimare, sia pure in ipotesi specifiche e con forme attenuate, quel fenomeno dei "localismi" che invece è stato tradizionalmente avversato nell'impostazione classica della disciplina comunitaria.
Infine, un'indicazione viene fornita anche in tema di offerte anomale. Sempre alla lettera z), viene prescritto che il legislatore delegato dovrà definire modalità più agevoli di individuazione ed esclusione delle offerte anomale, con particolare riguardo agli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie. Quest'ultimo riferimento pone il tema se per gli appalti sottosoglia vi sia spazio per mantenere meccanismi legislativi di esclusione automatica delle offerte anomale - oggi previsti per gli appalti di importo inferiore a un milione di euro e purché il numero delle offerte sia almeno pari a dieci - ma sulla cui piena conformità all'ordinamento comunitario molto si discute.


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